AYRIMCILIK MESELESİ: TOPLUMSAL EŞİTLİĞİ BALTALAYAN ARGÜMANLAR ÜZERİNE

 

Ertuğrul Kaan Yıldırım

Toplum ve Bilim’in 154. sayısında (2020) yayımlanan “LGBTİ+’lar Öğretmen Olabilir Mi? Dworkin’in Herkül Yargıcı Versus Anayasa Mahkemesi Yargıçları” başlıklı makalesinde (ss. 108-130) Ezgi Duman, Anayasa Mahkemesi (AYM)’nin 2018 yılında 15’e 2’lik çoğunlukla vermiş olduğu Z.A.kararını eleştirerek Mahkeme’nin argümanlarını liberal hukuk düşüncesinin ikonu haline gelmiş olan Ronald Dworkin’in “bütünlük olarak hukuk” (law as integrity) tezi çerçevesinde incelemektedir. Duman’a göre AYM’nin yürüttüğü hukuki muhakeme; Dworkin’in ortaya attığı kural-ilke-siyasa bütününü ciddiyetle tartışmamakta, hukuk metninin taşıdığı değeri kavrayarak ileriye taşıyacak bir politik ahlak ortaya koyamamakta, eşit yurttaşlığı geliştirecek ve toplumsal azınlıkların haklarını gözetecek özgürlükçü bir yaklaşım geliştirememekte, toplumun çoğunluğunun benimsediği değer yargılarını, gelenekleri geçerli ve üstün sayarak “hukuki ahlakçılığı” (legal moralism) desteklemektedir.

Duman’ın incelemesi Dworkin’in biri erken dönem diğeri olgunluk dönemi eseri olan Hakları Ciddiye Almak (Taking Rights Seriously, 1977) ile Hukukun Hükümranlığı (Law’s Empire, 1986) çalışmaları çerçevesinde yoğunlaşmaktadır. Hakları Ciddiye Almak’ın ayırt edici niteliği kural-ilke ayrımından yola çıkarak “hakları koz olarak” konumlandırmasında, Hukukun Hükümranlığı’nın özgün yanı ise hukuku bütünlük ve amaçsallık perspektifinde inşa edilen bir yorum faaliyeti olarak incelemesinde yatmaktadır. Bu değerlendirme yazısında AYM’nin tartışmaya konu olan kararı kısaca aktarılacak, daha sonra Duman’ın Dworkin’in teorisi ışığında bu karara getirdiği eleştiriler açıklanacaktır.

Z.A. Başvurusu: Cinsel Yönelime Dayalı Ayrımcılık

Niğde'nin Bor ilçesinde bir ilköğretim okulunda öğretmenlik yapan Z.A., eşcinsel kimliği nedeniyle kamu görevinden çıkartılmıştır. Meslekten çıkarılmaya dair disiplin cezasının hukuki dayanağı olarak 1930 tarihli ve 1702 sayılı İlk ve Orta Tedrisat Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun’undaki “öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmayan iffetsizlik” gerekçe gösterilir. Bu işleme karşı kanun yollarına başvursa da Z.A.’nın itirazları sonuçsuz kalacaktır. İlerleyen dönemde, 2006 yılında getirilen aftan yararlanmak isteyen başvurucu Milli Eğitim Bakanlığı’na görevine iade talebinde bulunur, ancak talep Bakanlık tarafından reddedilir. Bakanlık için 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun’daki “disiplin affının kapsamı” maddesi nedeniyle olayda mesleğe iadenin koşulları mevcut değildir. Bunun sonucunda, Z.A. ayrımcılık yasağı ve özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek AYM’ye bireysel başvuruda bulunur. Kişinin cinsel yönelimi nedeniyle kamuda çalışma hakkından mahrum edilmesi eşitlikçi bir liberal toplulukta hangi ilkelerle temellendirilebilecektir? AYM kararında bu soruya yanıt vermek amacıyla çetin bir göreve soyunurken Duman’ın ayrıntılarıyla tartıştığı üzere, başarısızlığa uğrar ve anayasa yargısı tarihine geçecek nitelikte kötü bir karara imza atmaktan kaçamaz.

Olayda hak ihlali bulmayan AYM’nin argümanları; “hassas etik veya ahlaki meselelerde” devletin takdir marjının genişleyeceği, kişinin özel yaşamını kamunun bilgisine kendisi açtığı için mahremiyet beklentisinin azalması gerektiği, öğretmenlik mesleğinin çocukların sağlıklı yetiştirilmesi hususunda kamu yararı teşkil ettiği ve bireyin çıkarının tek başına yeterli bir koz sayılamayacağı şeklindedir.

Mahkeme’ye göre, “Başvurucunun atanmak istediği mesleğin ilköğretim çağındaki çocukların eğitilmesini içeren öğretmenlik mesleği olduğu dikkate alınmalıdır. Öğretmenlik mesleği, niteliği gereği çocukların sağlıklı yetiştirilmeleri ve haklarının korunması ile yakından bağlantılıdır. Bu bağlamda öğretmenlik mesleğinin muhatap kitlesinin çocuklar olması nedeniyle gözetilmesi gereken menfaatlerden birinin çocukların sağlıklı yetiştirilmeleri ve haklarının korunması olduğu dikkate alındığında öğretmenlik mesleğinin daha özellikli bir konumu olduğu açıktır. Bu nedenle küçük çocukların eğitilmesinde öğretmen olarak çalışmak isteyenlerin diğer kişilerin tabi olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmaları doğaldır.” (§ 70)

AYM’nin kararındaki bir diğer kritik sav şu şekildedir: “İdare tarafından başvurucunun cinsel yönelimine değil görev yaptığı okula yansıttığı davranışlarına odaklanılmış olduğu görülmektedir. Mahrem kalması gereken cinsel hayatına dair unsurların başvurucunun özenli sayılamayacak davranışları sonucu kendisi tarafından kamunun bilgisine açılmış olmasına, dolayısıyla küçük bir kasabada okul çalışanları, öğrenciler ve veliler tarafından bilinir olmasına önem atfedildiği, idare tarafından bu durumun öğretmenlik sıfatıyla bağdaşmayan iffetsizlik oluşturduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.” (§ 74)

Hakkın Sınırlandırılmasında Meşru Bir Dayanak Var Mı?

Duman, Dworkin için hakların sınırlandırılmasında üç tutarlı gerekçenin söz konusu olabildiğinden bahsederek kararda bu gerekçeler için sağlam bir zeminin kurulup kurulamadığını soruşturur. İlk olarak, hak tarafından korunan değerler gerçekten tehlike altında bulunmayabilir veya tehlikenin boyutu hafif olabilir. Bu ölçüt, AYM (ve bunun yanı sıra AİHM kararlarında da) kabul edilebilirlik standartlarına denk düşmektedir. Nitekim AYM, bireyin cinsel yöneliminden ötürü ayrımcılığa uğrayarak kamu hizmetine alınmadığına dair bir şikayetin kabul edilemez bulunmasının bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmayacağını tespit etmiştir. Duman’ın belirttiği üzere, bireyin özsaygısını zedeleyecek bir muameleye maruz bırakıldığı anlaşılmaktadır. Dworkin için devletin bu muamelesi her insanın eşit içkin değere sahip olduğunun inkarı anlamına gelmektedir ve eşit saygı hakkını gözetmeyen idare insan onuru ilkelerine uygun bir karar vermekten uzaktır.

Bir diğer ölçüt, yarışan iki hakkın mevcut olduğu iddiasının ciddiye alınması gerekliliğinden yola çıkar, buna göre iki hak arasında denge kurulması meşru bir müdahale anlamı taşıyabilecektir. Bu bağlamda Mahkeme'nin çocuğun üstün yararı ilkesini öne sürdüğü görülmektedir. Çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri konusunda kamu yararı bulunmaktadır. Ancak dikkatle incelendiğinde AYM’nin burada iki ilke arasında ağırlık hesabı yaparak bir dengeye ulaşmayı amaçlamadığı göze çarpar. Duman’ın ifadesiyle, “başvurucunun hakkının sınırlanmaması durumunda bir başka hakkın ihlal edileceğine dair tehlikeden bile bahsedilmiyor.” AYM, başvurucunun öğretmenlik görevine dönmesinin çocuk haklarını ne şekilde ihlal edileceğini tartışmaktan geri durur. Kararda çocukların sağlıklı bir eğitim almaları hakkına değinilmekte, bunun hemen ardından başvurucunun cinsel hayatına dair unsurları özenli sayılamayacak davranışlarıyla kamuya açtığından söz edilmektedir. Nitekim ilk derece idare mahkemesinin idarenin kararını gerekçelendirirken “öğretmenlerin çocukların gelecekteki toplumsal rollerinin tanımlanmasında etkin ve belirleyici” olduğundan yola çıkan argümanına karşı çıkmayan AYM, böylece toplumsal roller bakımından baskın kimliklerin korunması hedefini temel hak ve özgürlüklere dair ilkelerin üzerine yerleştirmektedir. Bu doğrultuda AYM’nin iki hak arasında bir rekabeti ortaya koymak yerine bireysel hakkı güvence altına alan "ilke" ile toplumsal ahlakı muhafaza etmeyi salık veren "siyasa" arasında bir tercihe giriştiği görülmektedir. AYM’nin gerekçesi hak ve ilkeleri koz olarak görmekten uzakta; hükümetlerin konvansiyonel, gelenekçi ahlak anlayışlarını kamusal politika haline getirmelerini “takdir yetkisi” sayarak onaylamaktadır.

Son olarak, devletin hakkın kullanımına müdahale etmemesi durumunda ödenecek bedelin çok ağır boyutta olması söz konusu olabilir. AYM’nin ödenecek ağır bedele ilişkin argümanı yine çocuğun üstün yararıdır. Ancak Duman’ın Engin Yıldırım’ın karşı oy yazısına yaptığı atıf üzere, kişinin özel hayatında vuku bulan fiillerinin meslek hayatı, ilişkileri, görevi üzerinde olumsuz etki yarattığı somut bir şekilde izah edilmeye muhtaçtır. Oysa AYM, yurttaşlar topluluğunun fazladan ödediği bedeli gerekçelendirmekten kaçınır. Bu durumda Duman, Dworkin’e atıf yapar. Düşünür için tanınmış bir hak söz konusu ise bu hakkın genişletilmesi için toplumun fazladan bir bedel ödeyecek olması kısıtlama sebebini haklı çıkaramaz.

Halbuki AYM’nin önüne gelen bu başvuruda özel hayata saygı, ayrımcılık yasağı gibi temel hak ve özgürlükler, Dworkin tarafından bireyin etik bağımsızlığı ile eşit olarak muamele görmesi şeklinde formüle edilen soyut anayasal ilkelerle doğrudan ilişkilidir. Bu doğrultuda, liberal toplulukta bireyin veya grubun benimsediği iyi yaşam anlayışlarından ötürü diğerlerinden değerli ya da değersiz kabul edilmemesi gerekliliği karşımıza çıkar. Herkesin eşit saygıya layık olduğunun kabulü Dworkin için meşruiyetin olmazsa olmaz koşuludur. Bazı yurttaşların daha az ilgiye layık olduklarından hareketle kamusal imkanlardan yararlanmaktan alıkonması, yurttaşların bir bölümünün iyi yaşam anlayışının diğerinden daha az saygı değer olduğu gerekçesiyle temel haklardan mahrum edilmesi eşit ilgi ve saygı hakkının ihlal edilmesi demektir.

Yargı Geriye Çekiliyor, Ama Ne Pahasına? Ahlakçılık ile Kararcılık Kesişiminde

AYM’nin Z.A. kararı ilkelere karşı kuralları önceleyen ve hukuki yorumdan kaçınan bir karar mıdır? Pek öyle sayılamaz. Nitekim Dworkin’in kurucu yorum tezine göre, hukukçular hukukun geçerlilik ölçütlerinin anlamı konusunda yalnızca ampirik bir ihtilaf içerisinde değillerdir, aynı zamanda söz konusu olan teorik bir ihtilaftır; bu nedenle hukuka yalın olay görüşüyle yaklaşan pozitivistlerin aksine hukuk kaçınılmaz bir şekilde yorumsal faaliyettir. Yargıçlar önlerine gelen davalarda basit bir şekilde metnin anlamı konusunda olgusal tespitte bulunmazlar; uygulanacak hukukun ne olması gerektiği hususunda teorik bir tartışma yürütürler.

Işıl Kurnaz’ın dikkat çektiği gibi, Z.A. kararında yasaklayıcı pratiğin kökeninde yasa değil, uygulayıcıların yanlış yorumu bulunmaktadır. Gerçekten de olayda başvurucunun öğretmenlik yapmasının önünde engel teşkil eden somut bir kuralın varlığından söz etmek mümkün değildir. Kurnaz, hukuk düzeninde eşcinselliğin kriminalizasyonu normatif olarak var olmamasına rağmen yargıçların yol açtığı bu pasif cezalandırmanın, hukuk düzenini kendi ilkeleriyle çelişen ve yabancılaştıran bir hale soktuğunu iddia eder. Duman’a göre de, AYM’nin kararı soyut ve genel nitelikteki anayasal ilkelerin tutarlı ve bütüncül bir şekilde yorumlanarak toplumun değişen koşullarıyla birlikte kapsamı ve anlamı değişen bir ahlakilik formüle etmekten uzaktır.

Duman, Dworkin’in Amerikan Yüksek Mahkemesi kararları hakkında yürüttüğü tartışmayı hatırlatır. Düşünür, mahkemenin pişmanlık yaratan kararlarının daha çok anayasal adalet ilkeleri konusunda pasif kaldığı ve siyasi iktidarlara geniş bir alan bıraktığı kararlar olduğunu savunmaktadır. Anayasanın yorumlanmasında nihai sözü söylemekle yetkilendirilen bir kurum, anayasal ilkelerin anlamını açığa çıkartarak bireysel hakları devletin müdahalesinden korumalı, eşit yurttaşlığı güvence altına almalıdır.

AYM’nin benimsediği “takdir marjı” içtihadı ile Dworkin’in tartıştığı “takdir yetkisi” kavramı birbirinden büyük ölçüde farklıdır. Dworkin’e göre hukuki pozitivistler için eğer yargıç önüne gelen uyuşmazlığı çözüme kavuştururken uygun bir hukuk kuralı bulamazsa takdir yetkisi kullanacak ve olayı çözmek için hukuk yaratacaktır. Dworkin, pozitivizmin bu savını hatalı bulur. O, yargıçların kurallar yetmediğinde hukukun dışına çıkmadıklarını iddia eder. Hart’ın pozitivizminin hukuk kurallarının doğası gereği açık dokulu olduğunu kabul etmesine karşın; Dworkin bakımından hukuk boşluksuz bir ağ gibidir. Yargıçlar, çetin davalarda toplumun hukuki yapısının kurumsal tarihi ışığında adaletin gerektirdiği ilkeleri bulmalı ve bu ilkelerin olaydaki ahlaki ağırlıklarını göz önüne alarak kararlarını meşrulaştırmalıdırlar.

AYM ise takdir marjı kavramıyla ilkelerin olayı çözüme kavuşturmaya yetmediği durumların olduğunu ve idarenin kararlarını dilediği siyasaya başvurarak haklılaştırabileceğini kabul etmiş olur. Bu halde, hukuk kurallarını anayasal ilkeler ışığında yorumlayarak insan haklarını tanıyıp geliştirmek yerine hükümetin eylemlerine öncelik tanımakta, nihailik atfetmektedir. AYM’nin takdir marjı ekseninde yaptığı bu yorumu, Schmittçi dezisyonizme/kararcılığa kapı aralar. Hükümetin yasaya dair yorumları egemenin özsel kararları olarak ayrıcalıklı kılınır ve yargısal denetimin dışına çıkarılır. Bu özsel karar, belli bir ahlaki doktrini topluma dayattığı için aynı zamanda hukuki ahlakçılıkla iç içe geçer.

Dworkin’e göre hukuki ahlakçılık çeşitli açılardan mahkum edilebilir. Bir grup insanın diğerinden daha aşağıda olduğunu düşünerek önyargıyla muamelede bulunulması etik değerlerle bağdaşmaz. Keza, bir demokraside yalnızca çoğunluk tarafından benimseniyor olduğu gerekçesiyle belli bir pozitif ahlakın eleştiriden bağışık tutularak azınlığa empoze edilebileceğini savunmak da mümkün değildir; demokrasinin bu dar (Dworkin için "yanlış") yorumu demokratik rejimlerde her bir yurttaşın kamusal kararlarda eşit pay sahibi olduğu anlayışının inkarıdır. Duman da bu bağlamda AYM’nin toplumsal değer yargılarına referans veren kararının bireylerin toplumsal önyargılardan korunması hakkının ihlali olduğunu belirler. Nitekim, Dworkin’in eşitlikçi liberalizmini takip eden bir mahkeme kararı önyargılar sebebiyle dezavantajlı konuma düşürülmüş olan toplumsal kesimlerin “daha fazla” desteklenmesini sağlamalıdır. Hükümetin eşitlikçi icraatleri, LGBTİ+’ların kamudan dışlanmasıyla değil, bu kimselerin kamuya girmesindeki dezavantajlı pozisyonlarının giderilmesiyle mümkün olabilecektir. Dolayısıyla Duman, başvurucunun meslekten ihraç bir yana, eşcinsel olduğu için meslekte ilerlemesi konusunda desteklenmesinin eşitlikçi bir ilke kararı olabileceğini savunur.

Sonuç Yerine

Yazının başında başvuruya konu olan olay özetlendikten sonra, bir anayasa mahkemesinin kişinin cinsel yönelimi nedeniyle kamuda çalışma hakkından mahrum edilmesini hangi ilkelerle temellendirilebileceği sorusu sorulmuştu. Görüldüğü üzere AYM için bu ilkeler; toplumsal önyargılar, çoğunluğun ahlaki değer yargıları, hükümetin siyasi tasarrufları şeklindedir. Oysa bunlar, eşitlikçi bir liberal toplulukta haklılaştırılamayacak nitelikte zayıf ve kötü argümanlardır. Duman'ın makalesi, eşitlik ilkesini Dworkin'in ilke ve bütünlük tezleri etrafında yeniden düşünmeye başlamamız için oldukça değerli bir bakış açısı sunuyor. AYM'nin Z.A. kararı, ABD Yüksek Mahkemesi'nin "ayrı ama eşit" içtihadıyla (Plessy v. Ferguson) ırksal eşitsizliği hukukileştiren kötü şöhretli kararına benzemektedir. Dolayısıyla bu karar yerinden edilerek eşitlikçi bir topluluğa doğru adım atılması isteniyorsa Dworkin'in hukuk teorisinin hatırlanması önemli bir eşik olabilecektir. Aksi halde, ilkeleri ciddiye almak yerine hükümetin ahlakçı tasarruflarını denetlemekten kaçınan bir hukuki kararcılığın zifiri karanlığında yaşamlarımızı sürdürmeye devam edeceğiz.