HUKUKUN PLANLAMA KURAMI

HUKUKUN PLANLAMA KURAMI

Scott J. Shapiro

 [çev. A. Yasin Uysal]

            Hart, herkesçe bilindiği üzere hukukun “özünü” “birincil ve ikincil kuralların birlikteliği” olarak tanımlamıştı [1]. Hart böyle yaparak dikkatimizi, hukukiliğin sistematikliğine çekmeye çalışmıştı. Bir hukuk sisteminde her bir birincil kural, ikincil tanıma kuralı tarafından ortak bir şekilde geçerli kılınmaları hasebiyle tüm diğer kurallarla bağlantılıdır. Hukuk kurallarını etiquette (adabı muaşeret) kuralları ile karşılaştırın. Etiquette yalnızca, bir grup üyelerinin kabul ettiği nezaket normlarını içermekteyken bu kurallardan hiçbiri tüm diğerlerinin mevcudiyeti için sorumlu addedilemez. Dolayısıyla etiquette kuralları sistematik olarak birbiri ile bağlantılı değildir; bize yalnızca apayrı bir standartlar dizisi sunarlar. Buna karşın hukuk sistemleri sistemdirler: birincil kurallardan herhangi birinin mevcudiyetinin izi, her zaman aynı kaynağa kadar geri sürülebilir. 

            Hart, hukuku diğer ilgili fenomenlerden ayıranın sistematiklik olduğunu düşünmüş olsa bile hukukun benzersizliğinin tam da bundan kaynaklandığını öne sürecek kadar ileri gitmemiştir. Çünkü diğer normatif sistemlerin de birincil kurallar yanında ikincil kuralları bünyesinde bulundurduğu açıktır. Örneğin, kat malikleri kurullarının, kat malikleri kurallarını kimin değiştirebileceği ve daire sakinlerinin uyması gereken kuralların neler olduğuna dair kuralları vardır. Kat malikleri tüzükleri bundan dolayı, aynı hukuk kuralları gibi sistematik olarak birbiri ile bağlantılıdır ancak bir kat malikleri kurulu hukuk sistemi değildir. İkincil kuralların mevcudiyeti “Hukuk Nedir?” sorusuna en iyi ihtimalde kısmi bir cevap sağlayabilir. Söz konusu kurallar, hukukun terimin düz anlamında – yani söz konusu nesnenin başka şey değil de tam da o şey olması için haiz olması gereken tüm özellikler demek olan teknik veya felsefi anlamından ziyade ana fikri veya esası anlamında - “öz”ünü oluşturur.

            Bu makalede amacım, dar felsefi anlamında hukukun özüne dair bir yaklaşım geliştirmek olacak. Bunu yaparken, ebeveynlik, kulüpler, örgütlü suç, kat malikleri kurulları gibi yakından ilgili fenomenlerle farklarını ortaya koyarak hukuki kurumların mahiyetini ayırt edici şekilde yalıtmaya çalışacağım. Bu karşılaştırmalı süreci ilerletirken hukuk sistemlerinin oldukça özel bir türde olduklarını göstermeyi umuyorum: hukuk sistemleri, ahlaki bir hedefi olan mecburi planlama örgütlenmeleridir ve diğer planlama örgütlenmeleri ile ayrıcalıklı bir ilişkileri vardır. Söz konusu özelliklerin, bir bünyede somutlaşmalarının [ç.n. instantiate – tecessüt], hukuku başka bir şey değil de hukuk kıldığı ölçüde hukukun özünü teşkil edeceğini iddia edeceğim.

 

1.   PLANLAMA TEZİ

 

“Planlama olarak Hukuk” diye adlandırdığım kuramın arkasındaki ana düşünce, hukuki faaliyetin (yani hukuki yetki kullanımının) toplumsal planlama faaliyeti olduğudur. Hukuk kurumları, üzerinde otorite iddiasında bulundukları topluluklar hakkında plan yaparlar; bu hem topluluk üyelerine neyi yapıp neyi yapamayacaklarını söyleme hem de bazı üyeleri, diğerleri için plan yapmaları için yetkilendirme anlamındadır. Bu fikri “Planlama Tezi” olarak adlandıralım.

 

Planlama Tezi: Hukuki faaliyet, bir toplumsal planlama faaliyetidir.

Buradaki "Planlama"; plan geliştirme, kabul etme, plana etki etme, planı uygulama, icbar etme ve reddetmeyi ifade etmektedir. İşlevi, topluluk üyelerinin davranışlarına rehberlik etme, bu davranışları organize etme ve gözetlemeye vardığı derecede planlama "toplumsaldır". Bu hâlde, belirli bir sistemin hukuki kuralları yalnızca, belli bir topluluğun üyeleri için, söz konusu sistemin hukuk görevlileri tarafından oluşturulan, kabul edilen, etki edilen, uygulanan ve icbar edilen genel planlar veya plan benzeri normlardan ibarettir. 

Bu bakımdan Planlama, yalnızca kendimiz için yürüttüğümüz bir faaliyet olmakla kalmayıp başkaları için de yapabileceğimiz bir faaliyettir. Örneğin, ben çocuklarımın hayatlarını planlarım, hukuk fakültesi yönetimi, fakültedekilerin yaşamlarını planlar ve Ann Arbor Kent Meclisi Ann Arbor sakinlerinin yaşamlarını planlar. Tabii ki, otoriteler hayatlarımızı tamamıyla planlamaz – biz de planlarız ancak uyuşmazlık hâlinde onların planları bizimkileri geçersiz kılar.

Planlama Kuramının merkezinde, hukuki faaliyetin, yalnızca normların oluşturulması, kabulü, uygulanması, icbar edilmesi ve bunlara etki edilmesi faaliyetinden fazlası olduğu savı yer almaktadır. Söz konusu olan planlama faaliyetidir. Planlama Kuramının, hukukun planlama olma mahiyetini vurgulamasının bir sebebi, hukuki düzenlemenin çoğu zaman göz ardı edilen artımlı özelliğinin altını çizmektir. Gündelik hayatta olduğu gibi hukukta da failler, genelde tüm bir eylem güzergahına tek seferde karar vermezler. Bundan ziyade, planlarımızın içini zamanla doldururlar: ilk başta ulaşılması gereken temel amaçlar ve atılması gereken ön adımlar ortaya konulur sonra da planı gerçekleştirme zamanı yaklaştıkça söz konusu amaçlara ulaşmak için başvurulacak araçlara karar verilir. Hukukun mahiyetini anlamak için planlamanın mahiyetine dair kavrayışımız fevkalade önemli olduğu için bir süre planlamanın tedrici mahiyetini biraz açmak istiyorum.

 

Planların Kısmiliği

 

            Çalışma odamda masamda oturuyorum ve bu akşam yemekte ne yiyeceğimi düşünüyorum. Dışarıda mı yemeliyim yoksa evde yemek mi yapmalıyım? Son zamanlarda restoranlara çok sık gittiğimden dolayı biraz suçluluk duyduğum için ikinci seçeneği tercih ediyorum. Şimdi bir planım var, yani akşam evde yemek yapmak. İtiraf etmek gerekirse çok da matah bir plan değil çünkü evde yemek yapmak için bir malzeme yok. Dolayısıyla başlangıçtaki sorumun – nerede yemeli? – yerini yeni bir sorgu aldı – pişirmek için nereden yemek malzemesi almalıyım? 

            Bu yeni sorguya, yemek alışverişimi süpermarketten yapma niyetimi ortaya koyarak cevap veriyorum. Şimdi ise iki planım oldu: biri akşam evde yemek yapmak diğeri de süpermarketten yemek alışverişi yapmak. Bu planların birbiri ile bağlantılı olduğu apaçık. Süpermarketten yemek alışverişi yapmak, akşam evde yemek hazırlamam için bir araç. Bir plan, başka bir plan tarafından belirlenen bir amacın gerçekleşmesi veya elde edilmesi için bir araç hâline gelmişse buna, ikinci planın “alt-planı” diyeceğiz. Dolayısıyla, süpermarketten yemek alışverişi, ilk baştaki akşam evde yemek yapma planının bir alt-planı. 

            Elbette bu iki planı kabul ederek aynı zamanda üçüncü bir planı yani süpermarketten yemek alışverişi yaparak akşam yemeğini hazırlama planını da yapmış oldum. Bu daha geniş planın iki parçası olduğunu söyleyebiliriz: ilki, akşam evde yemek hazırlamak ve ikincisi de akşam yemeği için süpermarketten alışveriş yapmak. Bu parçalar, araçların amaçla ilişkisi gibi ilişkililer: ikinci kısım ilkinin alt-planı.

            Michael Bratman’in gösterdiği üzere, planlama tipik olarak söz konusu bu plan gibi daha büyük planların yapılmasını içerir [2]. Akşam yemeğini hazırlama niyetimi ilk ortaya koyduğumda planım yalnızca hedefteki amacımı tanımlamaktan ibaret. Ancak planımın çalışması için – yani kendim için koyduğum hedefe ulaşabilmem için kendi davranışımı organize etmek – araçları da belirlemem gerekiyor. Hangi yemeği yapacağıma, nasıl bir alışveriş yapacağıma, alışverişi nerede ve ne zaman yapacağıma, sonradan yemek üzere fazladan yapıp yapmamaya, hazırlarken kullanacağım bıçağa vs. karar vermem gerekiyor.

            Bratman’ın belirttiğine göre bu daha büyük planlar tipik olarak kısmidir. Boş bir kabuk olarak başlarlar, daha çok ayrıntı geldikçe daha kapsamlı ve kullanışlı hâle gelirler. Planlar neredeyse hiçbir zaman tüketilecek bir liste ile gelmez çünkü bir hedefe ulaşmak için atılması gereken her bir adıma dair tam bir tarife çok nadiren ihtiyaç duyulur. Akşam yemeğini hazırlama planım, yemek malzemesini keserken bıçağı nasıl doğru tutacağımı belirtmez çünkü karar alma veya düşünmeme gerek olmaksızın görevi yerine getirmek için gereken yeteneklere sahibim. 

            Planların içi doldukça, tam bu süreçten dolayı doğal olarak iç içe bir yapıya bürünürler. Akşam yemek hazırlama planım, ulaşmak istediğim genel hedefi sunmaktadır. Belirttiğimiz üzere süpermarketten yemek alışverişi yapma planım, akşam yemeği hazırlamaya dair genel planın bir alt-planıdır. İşten sonra süpermarketten tavuk alma niyetim ise, süpermarketten yemek alışverişi yapma planımın bir alt-planıdır ve dolayısıyla, akşam evde yemek hazırlamaya dair genel planın alt-alt-planıdır.

            Planların bu iç içe yapısı, geçmişte verilen kararların günümüzdeki planlamayı nasıl şekillendirdiğini açıklamaktadır. Planımı meydana getirirken, söz konusu amaçlar ve araçlar hakkında öncül kararlarımı alırım. Bu planlar ve alt-planlar hakkında karar verilmiştir ve yeniden değerlendirmeye açık değildir. Bunun yerine, şu anki karar veriş sürecim yalnızca, önceki kararlarım tarafından elenmiş olmayan seçeneklerle ile sınırlı kılınmıştır. Stop & Shop’a yiyecek almaya gitmeye karar vermiş olursam, artık Pathmark’a gitmenin daha iyi olup olmadığını düşünmek yerine oraya nasıl ulaşacağımı düşünmem gerekecektir.

            Bratman’ın işaret ettiği üzere planlar yalnızca davranışlarımızı organize etmez, aynı zamanda davranışlarımızı nasıl organize edeceğimize dair düşüncemizi de organize eder [3]. Plancı, ulaşılacak amaçları koyar ve bu amaçlara ulaşmak için en uygun araçların neler olduğunu belirler. Bir kere seçildiği takdirde söz konusu araçlar yeni amaçlar olarak muamele görür ve plancıyı, hangi yeni araçlara başvuracağını belirlemeye götürür. Planları bu şekilde ete kemiğe büründüren plancı, kendi kanaatine göre, doğru sıralama içinde tüm gerekli fiilleri ifa edecek ve dolayısıyla, planın genel amaçlarını gerçekleştirecektir. 

            Geriye kalan meseleleri bir çırpıda halletmemiz tabii ki de gerekmemektedir. Akşam yemeği için alışverişi ne zaman yapacağıma yakın bir zamanda karar vermem gerekirken ne yemek yapacağıma ve ne kadar yapacağıma karar vermek için muhtemelen süpermarkete kadar varmayı bekleyebilirim. Bir de tabii hangi yemek bıçağını kullanacağıma karar vermeden önce mutfağa varmayı bekleyebilirim. Evet, planların bazı yönlerini eylem zamanı yaklaşana kadar belirsiz bırakma lehine pragmatik bir argüman mevcuttur. Tam bilgiyi haiz olmaksızın çok zaman önceden bir eylem güzergahına karar vermek riskli bir davranış olur. Gelecekteki eylemlerimize dair planlarımızı eskizler hâlinde bırakarak, görüş alanımız ciddi bir şekilde genişlerken ayrıntıları da ekleyebilmemiz için zorunlu olan belli ölçüde bir esnekliğe başvururuz. 

            

Hukukun Patikası

 

            Gördüğümüz üzere, normalde planlar, Athena’nın Zeus’un kafasından, doğum anında tam olarak erişkin hâlde çıkması gibi ortaya çıkmazlar. Plancılar çoğunlukla kısmi planlarla işe başlar ve ayrıntıları zaman içinde eklerler. Hukuk da aynı güzergahı rakip eder. Hukuki düzenleme şemaları nadiren tek seferde yaratılmaktadır. İşin başında ya zaman içinde daha iyi hâle gelecek genel standartlar olmaları ya genel standartların gelişmesi ile bir araya getirilecek ayrıntılı düzenlemeler olmaları ya da yeni sorunlar ortaya çıktıkça eklenip duran kurallar torbası olmaları hasebiyle tipik olarak parça parça bir araya getirilirler.

             Birleşik Devletlerdeki rekabet hukukunun hukuki olarak planlanması örneğine bakalım. Mesele hakkındaki ilk büyük federal düzenleme 1890 yılında Sherman Rekabet Yasası ile bir cisme kavuşmuştur. Sherman Yasasının Birinci Maddesi örneğin şu şekildedir: “Birden fazla Eyalet veya yabancı uluslarla ticaret veya iş yapılmasını kısıtlayacak, trust veya başka bir biçim halini alan her tür ücret anlaşması, gizli anlaşma ve her tür sözleşme hukuka aykırıdır”. Ne var ki Sherman Yasası hangi faaliyetlerin “ticareti kısıtlayacak” nitelikte olduğunu belirtmemiştir. Yapıp yapmış olduğu, sözleşme, ücret anlaşması veya gizli anlaşma dolayısıyla ticaretin kısıtlanmasına yol açan tüm faaliyetleri yasaklayan oldukça geniş bir standart getirmekten ibarettir [4].

            Sherman Yasası dolayısıyla sonradan ortaya çıkan uyuşmazlıklar, federal mahkemeleri ellerindeki sınırlı kılavuzu yorumlamaya ve geliştirmeye zorladı. Örneğin 1911 yılında, Yüksek Mahkeme ticareti kısıtlayan fiillerden yalnızca “makul olmayanların” Sherman Yasasını ihlal ettiğine hükmetti [5]. Ardından gelen davalarda Mahkeme bu görüşüne açıklık getirerek fiyat belirleme, ihaleye fesat karıştırma ve piyasayı bölüşme planları gibi bazı eylemlerin rekabete o denli aykırı olduğunu, öyle ki kendiliğinden makul olmadığını ve dolayısıyla hukuka aykırı olduğunu tespit etti [6]. Bunun yanında diğer faaliyetler hakkında da söz konusu “makullük anlayışına” bakılarak karar verilmesi gerektiğini savundu; bu makullük, ticari faaliyetin rekabete aykırı etkilerinin ilgili firmalara sağladığı yarara nispeten tüketiciye verdiği zarar dengesi gözetilerek somut olayın şartlarına göre belirlenecekti. 

            Ne var ki Kongre’deki pek çok kimsenin mahkemelerden doğmuş olan bu öğretiden hoşnutsuz olduğu ortaya çıktı. Birtakım içtihada son vermenin yanı sıra daha kapsamlı bir kılavuz sağlama amacıyla Kongre, 1914 yılında Clayton Rekabet Yasasını çıkardı. Clayton Yasasının İkinci Maddesine göre, “rekabeti ciddi biçimde azaltan veya herhangi bir ticaret dalında tekel yaratmaya meyleden” fiyat ayrımcılıkları, Sherman Yasasının Birinci Maddesi uyarınca “ticaretin kısıtlanması” olarak addedilecektir; bunun yanında, Altıncı Madde, boykot ve grev gibi emek hareketlerini bu şekilde nitelendirmeyecektir. Kongre, hangi faaliyetlerin Clayton Yasası uyarınca fiyat ayrımcılığı sayılacağı ve dolayısıyla, Sherman Yasası uyarınca ticaretin hukuka aykırı şekilde kısıtlanması olarak addedileceğini oldukça ayrıntılı olarak belirleyen Robinson-Patman Yasasını 1936 yılında çıkaran Kongre daha ileri bir yön tayininde bulundu. 

            Kongre’nin Clayton Yasasını çıkardığı yıl, Federal Ticaret Kurulu (FTC) Yasası da çıkarıldı; yasa, “ticaretteki veya ticareti etkileyecek her tür haksız rekabeti” yasaklıyordu. Getirilen bu standart, Sherman Yasası Birinci Maddedekine göre çok daha geniş kapsamlıydı çünkü ticareti makul olmayacak şekildeki tüm kısıtlamalar haksız rekabet yöntemi teşkil ediyordu, ama bunun aksi geçerli olamaz. Kongre tarafından daha sonra çıkarılan mevzuat, (Yün Ürünleri Etiketleme Yasası uyarınca) yün ürünlerinin, (Kürk Ürünleri Etiketleme Yasası uyarınca) kürklü ürünlerin, (Tekstil Lifi Ürünleri Tanımlama Yasası uyarınca) tekstil liflerinin yanlış marka taşıması gibi hangi fiillerin FTC Yasası uyarınca haksız rekabet yöntemi teşkil edeceğini belirli kıldı. FTC Yasası aynı zamanda yeni bir idari kurum ihdas ederek Federal Ticaret Komisyonunu kurdu ve Kurumu, Yasa uyarınca haksız rekabet yöntemi olarak addedilecek uygulamaları yasaklayacak kurallar çıkarmak hususunda sorumlu kıldı. O zamandan beri FTC, yün, kürk ve tekstil liflerinin taşıyacağı markaları düzenleyen aşırı derecede ayrıntılı kurallar da dahil olmak üzere birçok düzenleme çıkardı.

            Dolayısıyla Federal Rekabet Hukuku, tek seferde meydana gelmiş bir şey değildir. Birçok planlama eylemenin bir araya gelmesiyle ve çoğunlukla yukarıdan aşağı bir yolu takip ederek ortaya çıkmıştır: Kongre, “ticaretin kısıtlanması” ve “haksız rekabet yöntemleri” hakkındaki yasaklar gibi geniş standartlar ile işe başlamış bunlar ise sonradan, çok daha ayrıntılı standartlar ile geliştirilmiştir.  Clayton Yasası’nın getirdikleri, “makullük anlayışı” ve Yün Ürünleri Etiketleme Yasası gibi daha dar bu standartlar, sonrasında, Robinson-Patman Yasası ve FTC düzenlemeleri ile daha bir ete kemiğe bürünmüştür. Bazı zamanlar ise, Planlama Kongre’nin Sherman Yasası’nın buyurduğu ticarete getirilen makul olmayan kısıtlamalar hakkındaki yasağı, FTC Yasasında belirtilen tüm haksız rekabet yöntemlerini de dahil ederek kapsamını genişletmesi ile tam ters yönde ilerlemiştir.

             Rekabet hukukunu yaratan toplumsal planlama aynı zamanda adem-i merkeziyetçi bir süreçten de ilerlemektedir. Kongreye ek olarak federal mahkemeler de söz konusu hukuk dalının gelişiminde çok önemli bir rol oynamıştır. Buna uygun olarak, FTC’ye verilen idari yetki, mahkemelere bu alandaki toplumsal planlamada birincil bir sorumluluk yüklemiştir. Başka deyişle, Kongre tarafından çizilen yasama planlarının en iyi şekilde gerçekleşmesi için uygun görecekleri alt-planları kabul etme hususunda yetkili kılınmışlardır. 

            Federal rekabet hukuku rejiminin gelişimi, birçok aktör ve kurumu da içerecek şekilde on yıllara yayıldığı için bu alandaki toplumsal planlama, dikkati değer derecede bir ret ve düzeltmeye maruz kalmıştır. Bundan dolayı, Kongre Yüksek Mahkemenin önceki içtihadını geçersiz kılmış; Yüksek Mahkeme eyalet yüksek mahkemelerinin daha önceki kararları dahil diğer federal mahkemelerin kararlarını geçersiz kılmış; federal mahkemeler, yargısal denetim uygulayarak idari kararları iptal etmiş; Kongre daha önceki mevzuatı ilga ve tadil etmiştir. Ve tabii ki de federal rekabet hukuku rejimi de eyalet seviyesinde yüzlerce yıldır cari olan ticari rekabetin düzenlemesi hakkındaki common lawkaidelerinin yerini almış ve çoğunlukla ilga etmiştir. Bu anlamıyla hukuki düzenleme faaliyeti, planların daha kısa ömürlü olmasının ret ve düzeltmeleri, tamamen olağandışı olmasa da daha nadir fenomenler kıldığı gündelik, hukuki-olmayan planlamadan farklılık göstermektedir. 

            

Aşağıdan Yukarıya Planlama olarak Common Law

 

            Yasamanın bazı biçimlerindeki yukarıdan aşağıya planlama mahiyetinin aksine common law mantığı aşağıdan yukarıya hukuki planlama paradigmasını temsil eder. Özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle oluşan haksız fiil kurumunun gelişimini örnek alalım. 20. Yüzyılın başlarına gelene kadar mahkemeler çoğu zaman, olağan özen yükümlülüğüne dair, önüne gelen somut olayın fazlasıyla özelinde kararlar vermekle yetiniyordu. Yükümlülükler, davalının ehliyeti (ergin, çocuk, kör, ayırt etme gücünü yitirmiş vs.), davalının taşınmaz ile olan ilişkisi (malik, kiracı, kiralayan, vs.) ve davalının zarar gören ile ilişkisinin türüne (davalının taşımacı, imalatçı, satış görevlisi, iş veren, taşınmazın maliki, vs olması; zarar görenin ise, yolcu, müşteri, işçi, kiracı, yabancı, vs olması) göre sınıflandırılıyordu. Sonrasında mahkemeler, sorumluluk standartlarını genişletmeye başladı ve nihayetinde, herkesin herkese makul bir özen yükümlülüğü bulunduğunu buyuran özen, dolayısıyla haksız fiil hukukuna dair modern anlayışta karar kıldı [7]. Bu mahkemeler, başka deyişle aşağıdan yukarıya toplumsal planlama ile iştigal etmişti. Pekişmekte olan bir yükümlülük standardını kabul ederek, hukuki planlama ağacını tırmanmış ve önceki içtihatları, çok daha geniş bir planın alt-planlarına dönüştürmüşlerdir.

            Common law mantığının aşağıdan yukarıya olma mahiyeti iki farklı kurumsal yaklaşımdan ileri gelmektedir. Bunlardan ilki, mahkemelerin geniş ölçekli toplumsal planlama için doğru mekanlar olmadığına dair siyasal kabuldür: demokratik toplumlarda, güdülecek politikayı belirlemesi gereken kimseler, mahkemeler değil usulüne göre seçilmiş temsilciler olmalıdır. Göz önüne çıkan bu meşruiyet açığı aynı zamanda, genelde neden common law mahkemelerinin keyfi unsurlarla standartlar geliştirme hususunda yetkili kılınmadığını da açıklamaktadır. Yargıçlar, örneğin, mahalledeki çocukların boğulmasını önlemek üzere yüzme havuzu sahiplerine 1 metre veya daha yüksek çitler koymalarını buyuracak bir kural getiremezler. Yapabilecekleri yalnızca, “yüzme havuzu sahiplerinin, çocukların kendi mülklerinde zarar görmelerini önleyecek makul önlemleri alması gerektiği” şeklinde keyfi olmayan standartlar getirmektir. İlkesel standartlara bu şekilde kısıtlanma, mahkemelerin toplumsal planlamaya dahil olma yetkisini büyük ölçüde azaltmaktadır. Hiçbir common law kuralının örneğin, bir çitin 1 metre veya daha yüksek olması gerekip gerekmediği gibi keyfi unsurlar içeremeyeceği bir yerde yargıçlar tarafından yapılacak planların ne kadar ayrıntılı ve dolayısıyla kapsamlı olabileceği hakkında içkin bir sınırlama bulunmaktadır. 

            Siyasal meşruiyete dair değerlendirmeler bir yana, common law geleneği aynı zamanda, soyut ahlaki akıl yürütmenin ederi konusunda şüpheci bir tavrı haizdir. Sıklıkla somut olayların, yargıcın iyi bir karar verebilmesi için gerekli zenginlikte ayrıntıları içerdiği ve diğer somut olaylar ile kıyas yapılabilmesi için bir zemin sunduğu düşünülmüştür. Mahkemeler ancak, düşük seviye karar alma sürecine dair yeterli bir yargısal deneyim bulunduğu takdirde daha geniş bir açıyı benimsemeye yetkilidir. Çeşitli hukuki kuralların somut açılımları ile güçlü ve uzun uzadıya yapılacak mesai, mahkemelerin toplumsal politikanın çeşitli yanlarının nasıl bir arada bulunabildiğini anlamalarını ve dolayısıyla, belirli kuralları pekiştirerek daha geniş kapsamlı hukuki standartlar hâline getirebilmelerini sağlar. 

            Common law’un toplumsal planlamaya dair aşağıdan yukarıya olan mahiyeti mahkemelerin, önceki içtihadı “uygulama takdiri” yetkisi ile de apaçık ortaya konulmuştur. Geçmiş bir davada bir kurala belli bir genellik seviyesinde hükmolunmuşsa bile mahkeme, kuralın önündeki meselede değil de geçmiş davada bulunan belli olgulara isabet ettiğini savunarak kuralın kapsamını daraltabilir [8]. Mahkemeler, önceki içtihadı uygulama takdirlerini kullanırken esasında yaptıkları, genel kuralları, her bir somut olayın olgularına daha yakından bağlı daha dar kurallara bölmektir. İçtihadın somut olayda kullanılmasında takdire yer veren bu uygulama yine, Common Law’un yüksek seviye kuramlaştırmaya duyduğu güvensizlik ve olgulara dair somut ve ayrıntılı örüntülere dayanan karar verme sürecinde kıyasa duyduğu inançta kendini göstermektedir. 

            Ancak hukuki planlamanın tedrici bir süreç olduğunu iddia ederken, hukuki düzenleme şemalarının hiçbir zaman tek seferde yaratılmadığını iddia etme kastı taşımıyorum. Bazı hâllerde, özellikle medeni hukuk ülkelerinde [ç.n. kıta avrupası hukukunu benimseyen ülkelerde], yasa koyucular temel yasalarını [ç.n. kodlar] ya hukuki düzenleme alanının tümünü (Iustinianus’un Kanun Külliyatı, Napolyon’un Kanun Külliyatı, Prusya Medeni Kanun Külliyatı) ya da ele aldıkları konuyu (ceza, vergi, iflas kanunları) kapsayacak şekilde koymuşlardır. Fakat bu durumların çoğunda bu sistematik kural derlemelerinin yapıp etmiş olduğu iş, kuralları düzenli bir şekilde sunup, teamüli, içtihadi ve kanuni hukuk kaynakları arasındaki çelişkileri çözümleyip hâlihazırda var olan hukuku “kodifiye” etmekten ibarettir. 

            Genelde tek seferde kapsamlı bir yasama faaliyetinden neden kaçınıldığını anlamak zor değildir. Kişisel planlama örneğinden gördüğümüz gibi eylemden çok önce kendini bir davranış güzergahına bağlı kılmak özü itibariyle risklidir. Gelecek çoğu zaman belirsiz ve insanoğlu da her bir ihtimali değerlendirme kabiliyetinden yoksun olduğundan, nasıl cevap üreteceğine karar vermeden önce daha fazla bilgi edinmeyi beklemek çoğu zaman mantıklıdır. Erken planlamanın ahlaki tehlikeleri bir yana siyasal riskler de mevcuttur. Kapsamlı düzenleme şemaları getirmek genelde yasa koyucuların oldukça çetin seçimler yapmasını zorunlu kılar. Buna karşın kapsamı belirsiz politikalar gütmek, toplumsal bir sorunu çözerken, belirli birey ve gruplara sınırlama getirme maliyetine katlanmaksızın övgü alabilmeleri anlamına gelir. Planlama yetkisinin, idari ve yargısal makamlara devri yalnızca meselelerin birçoğunda etkili olmakla kalmaz aynı zamanda vazgeçilmezdir de.

            

Planlamanın Pozitifliği

 

            Bu noktaya kadar hukuki faaliyeti planlama faaliyeti olarak nitelendirirken amacım, hukukun düzenleyici davranışındaki tedrici mahiyetin altını çizmekti. Ancak koşutluk burada sona ermiyor. Şimdi göstermek istediğim gibi, hukuki faaliyet aynı zamanda, gündelik, sıradan planlamanın da elde etmek istediği aynı temel hedeflere ulaşmayı umuyor: bireyler ve grupların davranışlarını yönlendirme, organize edip gözetleme. Bunu da tartışma, müzakere ve pazarlık maliyetlerini azaltma, davranışlarının öngörülebilirliğini artırma, bilgisizliklerini ve kötü huylarını telafi etme ve sorumluluk atfedip mesul kılma yöntemleri sunma hususlarında faillere yardım ederek yapıyor. 

            Motorlu taşıt sürücülerine dair düzenleme getiren yasaları düşünelim. Sürücülerin belli bir yaşta olması, bir sınavı geçmeleri, her yıl araçlarını muayene ettirmeleri, emniyet kemeri takmaları, sorumluluk sigortası satın almaları, kırmızı ışıkta durmaları, araçlarını yolun sağ tarafından ve saatte 90 kilometreyi aşmayarak ve alkollü hâlde olmadan sürmeleri hususlarında sürücüleri zorunlu kılan kuralların tümü, kapsamlı bir düzenleyici rejimin parçasıdır. Bu kuralların amacı çok farklı bireylerin davranışlarını yönlendirip organize ederek, oldukça karmaşık ve çekişmeli bir hedef olan, rastgele bir ortamda emniyetli, çabuk ve adil bir taşıt seyri sağlamaktır. Bunu, bilişsel yetersizlikleri, irade zayıflıkları ve bilgisizlikleri telafi eden paternal önlemler, davranışları daha öngörülebilir kılan eş güdüm [ç.n. coordination] araçları ve sürücülerin birbirlerine müdahale etmemelerini sağlarken aynı zamanda içinde bulunulan koşullar altında hangi davranışın makul olduğu konusunda tartışma, müzakere etme ve pazarlık yapma ihtiyacını ortadan kaldıran etik olarak kabul edilebilir kurallar olarak işlev göstererek yaparlar.

            Topluluk üyelerinin davranışlarını yönlendiren ve düzenleyen diğer hukuk kurallarına şunlar örnek verilebilir: (bilişsel yetersizliği telafi eden paternal önlem olarak) küçüklerin hukuki ehliyetini sınırlayan kurallar, (irade zayıflığını telafi eden ataerkil önlem olarak) bazı uyuşturucu maddelerin kullanımına getirilen yasaklar, (bilgisizliği telafi eden paternal önlem olarak) ecza ürünlerini düzenleyen yasalar, (davranışları daha öngörülebilir kılarak eş güdüm sorunlarını çözen) resmi parayı düzenleyen kurallar, (tartışma ve müzakere maliyetlerini düşürüp davranışları daha öngörülebilir kılmasıyla ortaklaşa faaliyetlerin gerçekleşebilmesini mümkün kılan) seçim yasaları, (başkalarına zararlı olarak addedilen davranışları yönlendirerek başka tür ortaklaşa faaliyetlerin önüne geçen) rekabet hukuku, (bireysel davranışların başkalarına haksız müdahalesini önleyen ve böylelikle, muhtemel etik çatışmalardan sudur edecek müzakere ve pazarlık maliyetini azaltan) huzuru kaçırmaya dair kurallar ve (kişilere, başkaları ile plan yapma yetkisi veren) sözleşmeler hukuku. 

            Yasalar bu işlevleri, tam da planlarda da olan bir özellik dolayısıyla yerine getirebilmektedir: yasalar da pozitif normlardır. Otorite olarak kabul ettikleri bir norma atıfta bulunmalarıyla söz konusu bireylerin artık tartışmasına, müzakere etmesine veya pazarlık yapmasına gerek kalmaz. Uygulamadaki şüphelerini veya anlaşmazlıklarını çözümlemek için sadece söz konusu norma başvurmaları yetecektir. Bu şekildeki normları, teamülen veya planlama yoluyla bağlayıcılığı hakkında benzer bir etiket taşımayan ahlaki kurallar ve ilkeler ile karşılaştıralım. Uygulamadaki herhangi bir şüphe veya anlaşmazlığı çözmesi için bireylerin tam da planlar tarafından engellenen faaliyetler hakkında tartışması, müzakere yürütmesi veya pazarlık yapması gerekecekti. Bunun yanında, ahlaki normların eş güdüm sorunlarını çözme kabiliyeti yoktur çünkü zaten ahlak kendisini ilkeli eylem ile ilişkilendirir ve bunların keyfi mahiyeti dolayısıyla eş güdüm sorunları ortaya çıkar. Sürücülerin yolun hangi yanında seyirde bulunmaları gerektiğini söyleyen bir ahlak kuralı bulunmadığı gibi resmi paranın deniz kabuğu mu gümüş sikke mi olacağını, başkanın en 35-36 yaşında olması gerektiğini söyleyen bir ahlak kuralı da bulunmamaktadır. Önceden öngörülen normlar böylesi sorunları çözebilmektedir çünkü insanoğlu keyfi seçimler yapabilme kabiliyetini haizdir. 

 

Hükme Bağlayıcı, Buyurucu ve Maksatlı olan Hukuki Faaliyet 

 

            Planlama yalnızca tedrici bir şekilde normlar üreten bir süreç değildir; aynı zamanda, 1) nasıl davranılacağına dair sorunları hükme bağlaması gerekir, 2) muhataplarına itaati buyurur ve 3) maksatlıdır, yani, yalnızca normları üretmekle kalmaz; bunun yanında normlar üretme görevi vardır. Hukuki faaliyetin bu üç koşulu da taşıdığını ve dolayısıyla, Planlama Kuramının, başka deyişle, Planlama Tezinin merkezi fikrinin geçerli olduğunu hızlıca göstermek amacındayım. 

            1) Hükme Bağlayıcı [ç.n. Settling]: “Yerçekimi. Yalnızca İyi Bir Fikirden İbaret Değil. Yasa da!” diye eski bir şaka vardır. Şakanın işleyebilmesi yalnızca insanlara bir fizik yasasına itaat etmelerini öğütlemenin çılgınca olmasının yanında insanlara, siyasal kurumların yasalarına itaat etmeleri konusunda ısrar etmenin çılgınca olmamasından dolayı mümkündür. Örneğin, yolcuların emniyet kemeri takmalarını zorunlu kılan yasanın “yalnızca iyi bir fikir olmaktan ibaret olmadığını” söylemek oldukça mantıklıdır. Hukuki kurumlar, bir öneride veya talepte bulunma ile iştigal etmezler. Kurallarını, kendilerine tâbi olanların ne yapacaklarına karar verirken dikkate alacakları etkenlerden herhangi biriymiş gibi ortaya koymazlar. Aksine, normatif meseleleri kendi lehlerine hükme bağlama ve buna uygun davranışı talep etmeye dair hak iddiasını taşırlar. Bu sebeple, kamu görevlileri ile, itaatin yerindeliği/münasebeti hakkında tartışmak veya pazarlığa girişmek onlar ve hukukun otoritesi için büyük bir saygısızlık anlamı taşır. Emniyet kemerlerinin iyi bir fikir olup olmamasından bağımsız olarak, ne de olsa hukuk buyurduğu için yolcular kemerlerini takmak zorundadır. 

            Hukukun otorite iddiasını abartmamak önemlidir. Hukukun normatif meseleleri hükme bağlama muradında olması, hukukun, kendi emirlerine ne olursa olsun uyulmasını istediği olarak anlaşılmamalıdır. Yasalar, tüm planlar gibi, genelde iptal edilebilir. Hukuk normalde, sağlam karşı sebepler hazır bulunduğu takdirde, kendisine tâbi olanların güzergahı yeniden ele almasına ve meselenin esasları hakkında tartışmasına izin verir. Buradaki püf nokta, hukukun kendisinin butlan koşullarını belirlemeye dair hak iddiasıdır. Hükme bağladığı ikilemler yeniden oluştuğunda yine hükme bağlamaya çalışır. Dolayısıyla, zorunluluk hâlini kabul eden hukuk sistemlerindeki kişiler, böyle yapmaları ehven-i şer ise hukuku ihlal edebilmektedir. Bu hâlde ehven-i şerrin mevcudiyeti, hukukun kendi emirlerinden üstün olduğunu kabul ettiği sağlamlıkta bir sebep teşkil etmektedir.

            2) Buyurucu [ç.n. Dispositive]: Hukuki faaliyetin buyurucu mahiyeti, hukuk sistemlerinin “genel etkililik” koşuluna dikkat edildiğinde görülebilir. Tüm hukuk felsefecileri, hukuk sistemlerinin ancak genel olarak etkili oldukları yani kendilerine normal olarak itaat edildiği durumda var oldukları hususunda mutabık olacaktır. Genel etkililik, topluluk üyelerinin hukukun meşruiyetini gerçekten de kabul etmesini gerektirmez; kişiler, ceza korkusuyla, alışkanlık gereği ya da çevre baskısı ile hukuka uyuyor olabilir. Ancak çoğunluğun, otorite iddiasında olan rejimin emirlerine uymaması hâlinde söz konusu topluluğun bir hukuk sistemine sahip olduğu söylenemez. 

            Genel etkililik koşulunun doğrulunu kabul ettiğimiz takdirde – ki öyle de yapmamız gerektiğini düşünüyorum – hukuki faaliyetin doğası gereği buyurucu olduğu sonucuna varmamız gerekir. Genel etkililik koşulunu göz önüne aldığımızda ise, bir faaliyet belirli bir toplulukta itaate dair genel bir buyuruda bulunmuyorsa hukuki faaliyetten söz edemeyiz. 

             3) Maksatlı [ç.n. Purposive]: Nihai olarak, hukuki faaliyetin doğası gereği maksatlı olduğu açıktır. Yasama süreci, başka bir amaç uğruna ilerken yalnızca bir yan etki olarak yasalar üretiyor değildir. Tam olarak temel meselesi, nasıl davranacağımız hakkındaki sorunları hükme bağlaması beklenen normlar yaratmaktır. Benzer şekilde, yargılamanın da görevi normları başkalarına uygulamaktır. Değerlendirme yalnızca mutlu bir kaza değildir,mahkemelerden bolca yapmaları beklenen bir iştir.            

 

Toplumsal Planlama olarak Hukuki Faaliyet  

 

            Göstermeye çalıştığım gibi yönlendirici her davranış biçimi “planlama” sayılamaz. Gerçekten de, planlama oldukça kendine özgü bir yönlendirici davranıştır. Bu yüzden, Planlama Tezi güçlü bir hukukbilim iddiası getirmektedir. Buna göre hukuki faaliyet yalnızca, kuralların yaratımı ve uygulamasından ibaret değildir. Normatif sorunları hükme bağlayarak davranışları yönlendirme, organize etme ve gözetleme işlevleri olan, normal koşullar altında muhataplarına itaati buyuran tedrici bir süreçtir. Bu bölümde söz konusu konumun geçerliliğini yeterince gösterebildim diye umuyorum. 

            Hukuki otorite kullanımının, toplumsal planlama faaliyeti gibi betimlenebileceğini öne sürmek, yalnızca bu şekilde vasıflandırılabileceğini ya da söz konusu modelin tüm amaçlar bakımından en yararlı olan olduğunu söylemek demek değildir. Birçok hukuk düşünürü, örneğin, hukukun doğası gereği dışavurumcu olduğunu öne sürmüştür. Buna göre, hukukun, dışarıda ölümcül bir kuvvetle karşılaşan kişinin, güvenli bir şekilde kaçabileceği durumda bile kendisini korumasına izin verdiği görüldüğünde, toplumsal olarak doğru davranış, bu örnek özelinde, “delikanlı adamın” dövüşten kaçmayacağı hakkında bir yargısını dışa vurmayı murat ettiğini söylemek mümkündür [9]. Planlama Tezi elbette bu yorumu ihtimal dışı bırakmaz. Yaptığı, hukukun dışavurumcu bir işlev görürken bunu da planlama üzerinden gerçekleştirdiğini işaret etmekten ibarettir.  Dolayısıyla, hukuk toplumsal cinsiyet hakkındaki tutumunu, delikanlı adamın nasıl davranacağına dair özlü deyişlere başvurarak veya vaaz vererek, tavsiyede bulunarak, ritüel dansları vs. icra ederek değil, tamamen güvenle kaçabileceği hâlde bile bu kimselerin öldürmelerine izin vermesiyle dışa vurur. 

            Planlama Tezi, hukuki faaliyetin yalnızca bir planlama faaliyeti olduğunu söylemez; daha ileri gider: hukuki faaliyet bir toplumsal planlama faaliyetidir. Planlama üç farklı anlamda “toplumsal”dır. İlk olarak, faaliyet, davranışa dair topluluk standartlarını temsil eden normları yaratır ve idare eder. Topluluk üyeleri, bu standartlara itaat etmek zorundadır ve etmedikleri takdirde, hukuk görevlileri tarafından sorumlu kılınacaklardır. İkinci olarak, planlama çoğu topluluk faaliyetini, genel politikalar ile düzenler. Hukukun birincil hitap tarzı, belirli bireyleri göstermek değildir; aktörlere, kurallarda öngörülen genel tarifi bünyelerinde somutlaştırdıkları ölçüde düzenleme getirilir. Üçüncü olarak, planlama çoğu topluluk faaliyetini, kamusal olarak erişilebilir standartlar yoluyla düzenler. Sistemin şekli şartlarını karşılayan gizli planlar mümkündür ancak hukuk düzenlemelerinin çoğu, uygulanacağı kimseler tarafından erişilebilir olmadığı takdirde bu planlar, toplumsal planlamanın ürünü ve dolayısıyla hukuk da değildir [10]. 

            Eğer hukuki faaliyet toplumsal planlama faaliyeti ise bundan, hukuk otoritelerinin toplumsal planlamacı olduğu sonucu ortaya çıkar. Başka deyişle, erklerini kullanırken yaptıkları, planları tasarlama, kabul etme, reddetme, etkileme ve uygulamaktır. Tabii ki hukuk otoritelerinin, toplumsal planlama dışında yaptıkları başka birçok şey de vardır. Bunlardan en önemlisi, kolluk yolluyla toplumsal planlama çabasını takviye etmeleridir. Planların davranışları yönlendirememesi hâlinde, normal durumda sistemin ana planı, belirli görevlileri ihlalcilere fatura çıkarmaları konusunda yetkilendirir. 

 

2.   ORTAKLAŞA FAİLLİK TEZİ

 

            Neredeyse herkes, hukuki faaliyetin bazı yönleri ile ortaklaşa faaliyet olduğunu kabul edecektir. Kongre bir yasa yaptığında, vekiller yasa yarattıklarında birlikte hareket etmektedir. Benzer şekilde yargıçlar, bir üst yargı yolu heyetinde muhakeme faaliyetine ortaklaşa katılmaktadır. Lâkin Planlama Kuramı çok daha ileri bir iddiada bulunmaktadır. Hukuki faaliyet yalnızca belli yönleri ile değil, tamamı ile ortaklaşa bir faaliyettir. Hukuki faaliyet, dahil olan birçok hukuki aktörün aynı toplumsal planlama faaliyetinde belirli rolleri oynaması hasebiyle ortaklaşa bir faaliyettir: Bazıları planları yaparak ve bunlara etkide bulunarak, bazıları ise bunları uygulayarak katılım göstermektedir. Herbirinin, topluluk planlamasında oynayacağı bir rol vardır. Buna “Ortaklaşa Faillik Tezi” diyelim.

 

            Ortaklaşa Faillik Tezi: Hukuki faaliyet ortaklaşa faaliyettir.

 

            Ortaklaşa toplumsal planlama faaliyetine katılmak için, hukuk otoritelerinin, kolektif bir şekilde davranma niyetinde olması ya da kendilerini planın başarısına adaması gerekmez. İlgili, hukuki süreçten tamamen yaban bir yerde konumlanmış olabilir. Hukuki otoritenin tek yapması gereken, sistemin ortaklaşa ana planını kabul etmektir. Söz konusu plan, ortaklaşa toplumsal planlama faaliyetinde herkesin oynayacağı rolü tespit eder: Kimin hangi konu üzerinde kimler hakkında plan yapma yetkisi vardır ve bu otoriteler tarafından yapılan planları uygulama ve icbar etme görevi kimindir. 

            Ortaklaşa Faillik Tezi, iki farklı bakış ile gerekçelendirilebilir: Birincisi, bazı hukuk görevlilerinin birbirileri ile özel bir şekilde bağlı olduğu yolundaki esas sezgiye açıklama getirir: Hepsi de belirli hukuk sistemlerinin üyeleridir. Örneğin, Fransız yargıçların, bakanların, meclis üyelerinin ve kolluk görevlilerinin, Britanya hukuk sistemi yerine Fransız hukuk sisteminin parçası olduğunu kabul ederiz. Aynı şekilde, Britanya’daki görevliler de Fransız sistemine değil, kendi sistemlerine aittir. Ortaklaşa Planlama Tezi, sağ duyudan ileri gelen bu tür ayrımları açıklamaktadır. Farklı hukuk görevlisi grupları arasında ayrım yaparız çünkü bu farklı grupların farklı kolektif faaliyetlere katıldıklarını kabul ederiz. Dahası, görevlileri, katılım göstermeleri beklenen ortaklaşa faaliyetlere dayanarak sınıflandırırız: Belirli bir hukuk sisteminin görevlileri, ancak bir topluluğun planlamasında birlikte çalışmaları beklendiği takdirde aynı sistemin üyeleridir. Dolayısıyla, Fransız hukuk görevlileri, kendi ülkelerini yönetme hususunda Britanya hukuk görevlileri değil de birbirleri ile çalışmaları beklendiği için Fransız hukuk görevlileri olacaktır. 

            Hukuki faaliyetin ortaklaşa faaliyet olduğunu söyleyen fikir aynı zamanda, hukuk sistemlerinin tipik olarak yaptıkları şeyleri yapmaya nasıl kabil olduklarını açıklamaya da niyetlidir. Normalde hukuk sistemlerine atfettiğimiz – düzeni sağlamak, refahı yeniden dağıtmak, en azından bazı tarafların haklarını korumak, özel düzen yapılarına kolaylıklar sağlamak, uyuşmazlıkları çözmek gibi – görevler genelde, yalnızca bireysel faillik yoluyla ulaşılamayacak hedeflerdir. Hukuk sitemi olan topluluklarda tek bir kişinin veya eş güdümde olmayan bir insan topluluğunun, tüm bir halk üzerinde hakimiyeti sürdürmesi, refahı yeniden dağıtması, kendi haklarını koruması ve uyuşmazlıklarını çözmesi normalde mümkün değildir. Bu siyasal amaçları gerçekleştirmek için kolektif ve birlikte eylem esaslıdır. Grup üyeleri birlikte çalışmalı ve bunu örgütlü bir şekilde yapmalıdır. 

 

Ana Planın Tasarımı  

 

  Hukuk sistemlerini tasarlayanların, hukuki katılımcıların planlayıp planlamamalarından ziyade esas nasıl plan yapacaklarını umursadıkları çok açıktır. Örneğin, Birleşik Devletler Anayasasının müellifleri demokratik, komünist, sosyalist, teokratik ve monarşik yönetim biçimleri arasında ayrım gütmüyor değildi. Kendilerini demokratik bir öz yönetim biçimine bağlı kıldılar ve bu bağlılık da Birleşik Devletler Anayasasının hâlihazırdaki muhteviyatını neden haiz olduğunu açıklamaktadır. 

            Bundan dolayı, bir hukuk sisteminin tasarımı, tasarlayanların ulaşmak istediği esas hedeflerin bir fonksiyonu olmak durumundadır. Esas hedefler ve hiyerarşilerin planlaması arasındaki ilişki ya içkin ya da araçsal olur. Hedeflerin kendisi, bazı bireylerin bazı şekillerde davranmaya muktedir kılınmasını gerektirdiği durumda bu ilişki içkindir. Örneğin, demokratik öz yönetimin ilerletilmesi, yurttaşların sistemin kurallarını belirleme konusunda belli ölçüde söz söyleme hakkını gerektirir. Böyle bir hedefi ileri götürmeye yönelik olarak tasarlanan bir sistem, bireylerin toplumsal etkileşimin yönünü ve koşullarını tayin etmeye muktedir kılınması için seçimler, temsiliyet, oy kullanımı ve ifade özgürlüğünün korunması gibi tedbirler getirecektir.  

            Yapı ve hedef arasındaki ilişki oldukça araçsal da olabilir. Örneğin federalizm çoğu zaman, kısmi adem-i merkeziyetçiliğin bireysel özgürlüklerin korunmasına etkisi üzerinden gerekçelendirilir. En azından kuramsal olarak, merkezi otoriteyi birtakım yetkilerden yoksun kılmak, yurttaşlara üzerindeki baskı kabiliyetini azaltacaktır. Ayrıca, iç göç hakkındaki engellerin kaldırılmasıyla federal sistemi oluşturan birimler, mukimler için rekabet edecek ve bu da onlar için tecavüzkârâne  düzenlemeler çıkarmamaları yönünde bir teşvik oluşturacaktır. Son olarak ise, otoriteyi, birbiri ile rekabet içindeki siyasal aktör kümeleri arasında bölmek, her bir küme içindeki katılımcıların, diğerlerinin müdahaleci hamlelerine karşı denetim işlevi görmelerini sağlayacaktır.  

        Hukuk sistemleri birtakım ahlaki veya siyasal hedefleri gerçekleştirmeye yönelik olarak tasarlandığında, ana planının iyi bir şekilde incelenmesi sonucu sistemin hedeflerinin neler olduğunu yakalamak çoğu zaman mümkündür. Örneğin, oy kullanımı, temsiliyet, seçimler ve kamusal tartışma için belli bir ölçüde korumaya dair tedbirler getiren bir sistemde, demokratik öz yönetimin değerli görüldüğü anlaşılacaktır. Buna karşın din adamlarının ilkeler ve güdülecek politika hususlarında karar vermeye muktedir kılındığı ve din dışı güçlerin, hukukun yönüne etki etme derecesine asgari seviyeye indiren bir kurumsal yapının ise dini değerlerin önemli görüldüğü bir sistem olduğu çıkarımı yapılacaktır.

              Ancak tersine mühendislik burada bir sistemin hedeflerini tespit etmede elimizdeki tek yöntem değildir. Genelde, hukuk sistemleri amaçlarından gurur duymakta ve bunları gururla dünyaya ilân etmektedir. Birleşik Devletler Anayasasının başlangıç kısmına bakalım: “Birleşik Devletler Halkı olarak Biz daha mükemmel bir birlik kurmak, adaleti tesis, iç huzuru temin, ortak savunmayı sağlamak, genel refahı artırmak ve kendimiz ve gelecek nesillerimiz için hürriyet nimetini emniyet altına almak için, bu Amerika Birleşik Devletler Anayasasını meydana getiriyoruz.”

        Başlangıç kısmı, sarih veya zımni olarak, federal sistemin aşağıdaki hedeflerini ortaya sermektedir: (1) demokratik öz yönetim, (2) siyasal ve ekonomik bütünlük, (3) iç ve dış tehditlere karşı kişisel emniyet, (4) genel refahın ileri taşınması, (5) hükümet tiranlığına karşı bireyin korunması. Bu hedeflere, Anayasada öngörülen kurumsal ayarlamalar ile yönelinmiştir. Örneğin, demokratik öz yönetim hedefi, biri (temsilciler meclisi için) halk nüfusuna diğeri (senato için) eyalet olmaya dayanan ikili siyasal temsil sisteminin yaratılması, başkan ve kongredeki temsilciler açısından dönemsel seçim sürelerinin öngörülmesi, yasa çıkarılması için gereken çoğunluk, anayasanın yapımı ve tadili için gerekli nitelikli çoğunluk kurumları, ifade özgürlüğü ve basının korunması vs. ile daha da ileri götürülmüştür. Siyasal ve ekonomik bütünlük, her bir eyaletten gelen temsilcilerden müteşekkil bir ulusal Kongre’nin yaratılışı, Kongre’ye eyaletler arası ve yabancı devletlerle olan ticareti düzenleme yetkisinin verilmesi, eyaletlerin sınırlarını diğer eyaletlere kapama ve onlara gümrük vergisi getirme yetkisinden mahrum bırakılması, Başkan ve Senatoya başka ülkelerle anlaşma yapma yetkisinin verilmesi ve bu yetkiden eyaletlerin mahrum bırakılması vs. ile daha da ileri götürülmüştür. 

            Hukuk sistemlerinin gerçekleştirmek için tasarlandığı hedeflerin ne kadar çeşitli olduğu aslında oldukça çarpıcıdır. Bazı hukuk rejimleri “sınıfsız komünist toplum” inşa etmeyi amaç edinirken diğerleri “İslami ilke ve normlara dayanan toplumun … kültürel, toplumsal, siyasal ve iktisadi kurumlarını” geliştirme muradında, başka diğerleri de “çalışma, barınma ve eğitim hakkını temin ve sosyal hizmetler ve sosyal güvenlik ve iyi bir yaşama ortamını geliştirme” arayışındadır [11]. 

            Hukuk görevlilerinin, bir rejimin, kapsamlı dünya görüşlerini benimsemeden maddi içerikli siyasi veya ahlaki hedeflerine kendilerini adamasının mümkün olduğunun farkında olmak önemlidir. Görmüş olduğumuz gibi bu, ortaklaşa faaliyetin tipik bir özelliğidir: Katılımcılar, daha temel inanç ve değerlerde farklılık göstermelerine rağmen birtakım ortak hedeflere birlikte yönelebilir. Kişi; Kantçı, faydacı, Aristocu, libertaryen, Rawlscu, Hristiyan, Müslüman veya Yahudi olabilir ve aynı zamanda, demokratik öz yönetimin geliştirilmesi ve bireysel hakların korunmasına dair ahlaki bir gerekliliğe inanabilir. Ancak bu görevliler, katılım gösterdikleri hukuk sisteminin amaçlarına kendilerini adamış bile olmayabilir. Görmüş olduğumuz gibi bu husus da kitlesel olarak ortaklaşılmış failliğin tipik bir özelliğidir: Katılımcılar, aralarından bazıları müşterek faaliyetin başarısı için kendilerini adamasa da bir plan üzerinde ortaklaşabilir [12].

            

Hukukun Birliği

 

            Bu bölümün başında ileri sürdüğüm gibi Ortaklaşa Faillik Tezini kabul için bir sebep, tezin bir hukuk sistemi içindeki grup üyeliğine dair sezgisel bir açıklama getirmesidir. Bu bakış açısına göre, grup üyeliği, üyelerinin katılım göstermesi beklenen ortaklaşa bir faaliyet tarafından meydana getirilmektedir. Nasıl arkadaşlarım ve ben birlikte yemek yapmamız gerektiği için Aşçılık Kulübünün üyesi isek, görevliler de aynı kolektif toplumsal planlama faaliyetine katılım göstermeleri gerektiği için aynı hukuk sisteminin üyesidir. 

            Ortaklaşa Faillik tezi bunun yanında bir hukuk sistemindeki norm üyeliğini tanımlamak için de doğal bir yol sunar. İki yasa, aynı hukuk örgütlenmesinin görevlileri tarafından yaratılıp uygulandığı takdirde bunların aynı hukuk sisteminin parçası olduğunu söyleyebiliriz. Dolayısıyla, bir dizi hukuki normun birliği hukuk katılımcılarının toplumsallığından çıkarsanır. Belli bir sistemin yasalarını o sistemin yasası kılan, bunların, bir topluluğun planlaması için birlikte çalışan ve bir plan üzerinde ortaklaşan bir grubun faaliyetinin ürünleri olmalarıdır. 

            Daha net bir şekilde söylemek gerekirse, belli bir sistemin hukuku (1) bir planlamacı grubunun ortaklaştığı ana plan, (2) böyle bir ana plana uygun olan ve uygulanması gerekliliği bu ana plan tarafından buyrulan planlar ve (3) böylesi bir ana plan tarafından uygulanması gereği buyrulan (teamüli normlar gibi) plan-benzeri normlardan müteşekkildir. Örneğin, New York Yasaları, New York Eyaletini yönetme hususunda birlikte çalışan belli bir grup tarafından üzerinde ortaklaşılan ana plana uygun olarak yapıldığı ve uygulanması bu ana plan tarafından düzenlendiği için New York hukukunu teşkil eder. New York Eyalet Valisinin kararnameleri de New York Eyalet hukukunun bir parçasıdır çünkü Vali, Yasama Organı ile bir plan üzerinde ortaklaşmıştır ve ikisi de New York’u yönetme hususunda birlikte çalışmaktadır. Diğer taraftan, New Jersey hukuku New York hukukundan ayrıdır çünkü New Jersey görevlilerinin, New York görevlileri ile ortaklaştığı bir plan yoktur ve dolayısıyla, birlikte çalışmamaktadırlar [13].

 

3.   RESMİ MAKAMLAR, KURUMSALLIK VE İCBAR

 

            Buraya kadar hukuki faaliyetin, ortaklaşa bir toplumsal planlama faaliyeti olduğunu ileri sürdüm. Ne yazık ki bu tarif, hukukun Ne’liği Sorunsalına tam bir cevap olarak addedilemez. Ebeveynlik kurumunu örnek alalım. Karım ve ben ailemiz için birlikte plan yaparız. Çocuklarımızın diğer insanlara nasıl davranacağı, kimin yemek masasını hazırlayacağı, akşam yemeğinde ne yiyeceğimiz, tatilde nereye gideceğimiz vs. hususlarda birbirimize danışırız. Aynı zamanda, birbirimizin kurallarını uygular ve gerektiği takdirde bunları icbar ederiz. 

            Lakin, sözcüğün ancak en mecazi anlamında “hukuk” diyebiliriz kendimize. Karım ve ben hanemiz içinde otoriteyi haiziz ancak bu iktidar, doğası gereği hukuki değildir. Dolayısıyla, hukuki faaliyet, bu özelliği haiz ancak hukuki faaliyet olmayan faaliyetler olabilmesi hasebiyle yalnızca ortaklaşa bir toplumsal planlama faaliyeti olmaktan ibaret olamaz. O hâlde eksik olan ne? 

 

Resmi Faaliyet

 

            Eşim ve benim neden bir hukuk sistemi teşkil etmiyor oluşumuzun bir sebebi bizim “resmi görevli” olmamamız, yani, resmi makam sahibi olmamamızdır. Makamlar, ad hoc olmayan otorite konumlarıdır. Tekrar eden mesele dizilerini halletmeleri için tasarlanmışlardır ve bu yönüyle, uzun ömürlüdürler ve kendilerini elinde tutacak farklı kimseler olur. Örneğin, Birleşik Devletler Başkanlığı, resmi makamdır çünkü bir görev döneminden başka döneme devam eder ve normatif özelliği, yalnızca bir başkanın görevden ayrılıp bir başkasının gelmesi yüzünden değişmez. Başkanlar gelir ve gider ancak Başkanlık bâki kalır [14]. 

            Bu, makamların temel bir özelliğidir; bundan dolayı da yetki sahipleri “mislidir”, yani, makama gelenlerin hak ve sorumlulukları, makamı işgal eden kişilerin kim olduğuna bağlı değildir. X ve Y’den ikisinin de M makamına gelmesi mümkünse X ve Y, M makamını elinde tuttuğu sırada aynı hak ve sorumlulukları haiz olacaktır.

            Makamlar tekrar eden bir dizi meseleyi halletmek için var olduğundan ötürü başka iki tane özelliği de haiz olurlar, bunlar zorunlu olmamasına rağmen genelde haiz olunan özelliklerdir. İlki, makamlar tipik olarak durağandır. Hak ve sorumluluklar zaman içinde değişim göstermeyip sabit kalmalıdır. İkincisi, makamı işgal edenlerde değişim, mümkün olmasının yanı sıra beklenen bir vakıadır. 

            Bu kıstaslara göre ebeveynler, resmi makamı haiz değildir. Ebeveynlik misli olsa da normatif mahiyeti genelde durağan değildir. Ebeveynin hakları zaman içinde azalır ve birçok kültürde, çocukların olgunlaşması sonrası, neredeyse, sona erer. Yaşam boyu ebeveyn haklarının sabit kaldığı toplumlarda bile ebeveyn sorumlulukları genelde çocuklar büyüdükçe değişim gösterir ve azalır. Ebeveyn kurumuna başkasının gelmesi beklenir bir vakıa değildir. Ebeveynlerden birinin vefatı veya haklarının hukuken sona ermesi ve yerlerini evlat edinme ile başkalarının alması mümkünse de bunlar olağandışı değişimlerdir. Ebeveynler normalde – iyisiyle kötüsüyle – evlatlarının ebeveyni kalmaya devam ederler.

            Hukuki faaliyetin, görevliler tarafından yönlendirilen bir faaliyet olması gerektiğinden, ebeveynlerin yaptığı planlama doğası gereği hukuki olamaz. Aksine, yasa koyucular, yargıçlar, kolluk görevlileri, düzenleyici kurumlar ve mahkeme görevlileri resmi görevlilerdir ve dolayısıyla, hukuki faaliyete katıldıkları doğru bir şekilde düşünülebilir.  

 

Kurumsal Faaliyet

 

            Karım veya ben, ailemiz için bir kural getirdiğimizde, bunu eski usul bir yolla, yani emir veya izin vererek yapmak durumundayız. Kızıma, dışarıya oyun oynamaya gitmeden önce oyuncaklarını toplamasını emretmek istiyorsam, o anda oyuncaklarını toplamasını kastetmeli ve ona, bu kastımı ifade etmeliyim. 

            Öte yandan yasa koyucuların, bu angaryaya katlanmasına gerek yoktur. Bir hukuki danışman (veya lobici) bulup yasa metninin taslağını hazırlatıp, sonra da bunu yasalaştırmak için belli bir zamanda ellerini havaya kaldırmak gibi birtakım resmi usulü uygulamaları, yasama için yeterlidir. Kuralla yükümlü olanlara dair itaat kasıtlarının bulunması gerekmez. Evet, hatta hangi kuralı çıkardıklarını bilmeleri bile gerekmez. Kurallarında ortaya konan usullere uygun davrandıkları sürece işlem ve eylemleri hukuken geçerlidir ve yeni bir plan yaratılmış olacaktır. 

            Görüldüğü üzere hukukun normatifliği, doğası gereği “kurumsal”dır; yani, insanlar arasındaki hukuki ilişkiler, bu insanların tikel niyetlerinden bağımsız olarak gerçekleşebilir. Söz konusu kurumsallık, ana hukuki planların yapısı sayesinde mümkündür. Ana planlar yalnızca yetkilendirmeleri değil talimatları da, yani verilen yetkinin nasıl kullanılacağını, tespit eden planları da bünyesinde barındırır. Bu talimatlar tipik olarak, kişilerin buna yönelik kasıtları bulunmasa bile yetkiyi icra edebilmesini mümkün kılan resmi usulleri ortaya koyacaktır. Dolayısıyla, bir hukuk sisteminin ana planının bir parçası, kural okunduktan sonra milletvekillerinin çoğunluğunun yalnızca “Yea” demesiyle bir kuralı geçerli kılıyorsa o hâlde, kural okunduktan sonra vekillerin çoğunluğu “Yea” deyince kural hukuken geçerli olacaktır. Kural kendisini çıkaranların buna dair bir kastı olmasa da veya hatta fillerinin kuralın ısdarına yol açacağını bilmeseler dahi geçerli olacaktır. Aksine karım ve benim, ailemizde kabul edilecek kurallara dair resmi kurallarımız yoktur. İktidarımızı kullanmak istiyorsak, bir şeyin olması kastını gütmek ve bu kastı, muradımız ile bağlı kılacağımız kişiye doğrudan bildirmekten başka seçeneğimiz yoktur. 

            Kurumsal normatifliğin ortaya çıkışı toplumsal planlama için devrimci bir ilerlemedir. Planlar, planlamacıların, topluluğun plana uygun davranışı kastı gütmelerine gerek olmaksızın kabul edilebilmektedir. Sonuç olarak ise topluluğun, planlamacıların bu kasıtları taşıyıp taşımadığı hakkında tasalanmasına gerek kalmamıştır. Kendilerinin, yalnızca planlamacılar doğru usulleri uyguladığı için hukuken yükümlü olduklarını bilmeleri mümkün hâle gelir. Tabii ki hukukun kurumsallığı en nihayetinde niyetler üzerine bina edilmiştir. Kurallar hukuken geçerlidir çünkü çoğu görevlinin kabul ettiği bir kurala uygun olarak yaratılmıştır. Görevliler planı kabul etmeyi bıraktığı takdirde bu plana uygun olarak yaratılmış planlar da hukuken geçerli olmayı bırakacaktır. 

 

Cebren Yönetim

 

            Ortaklaşa, resmi ve kurumsal bir faaliyete girişen bir gruba “örgütlenme” dediğimizi varsayalım. Bunun bir sonraki adımı, hukuk sistemlerinin planlama örgütlenmeleri olduğunu söylemek olacaktır. Hukuk görevlileri, bu şekildeki örgütlenmelerin yapı taşlarıdır çünkü toplumsal planlamayı ortaklaşa bir faaliyet ile yürütmekte, resmi makamlar işgal etmektedirler ve tikel niyetlerden bağımsız olarak normatif ilişkiler kurabilme kabiliyetini haizdirler. Aynı bu sebepten ebeveynler hukuk sistemi değildir çünkü her ne kadar ortaklaşa hareket eden planlamacılar olsalar da bir planlama örgütlenmesi meydana getirmezler. 

            Ancak bir yanıyla ebeveyn otoritesi, hukuki otoriteye, diğer planlama örgütlenmelerin kullandığı yetkilere nazaran daha yakındır. Aşçılık Kulübü örneğine geri dönelim. Yöneticileri ve herhangi bir personel arasındaki hiyerarşik ilişki tamamen personelin iradesine dayanır. Eğer personel artık şirket için çalışmak istemiyorsa istifa edebilir ve bunun sonucunda, yönetici olarak atanan kimsenin planlama yetkisine artık tâbi olmaz.

            Buna karşın, ebeveyn-çocuk ilişkisinin sonlanabilmesi iradeye bağlı değildir. En azından ergin olana kadar çocuk, ebeveyni ile olan ilişkisinden “istifa” edemez ve isteğine aykırı bile olsa ebeveynin normlarına tabidir. Ebeveyn otoritesinin, “cebri” olduğunu söyleyebiliriz çünkü getirdiği yükümlülüklerin hükmü için rıza gerek şart değildir. Hukuki otorite de bu bakımdan benzerdir. Çünkü bir kimsenin hukukun otoritesine rıza göstermediği veya artık rıza göstermiyor olduğunu ileri sürmek asla hukuken geçerli bir savunma oluşturamaz. Kabul edip etmeme, resmi eylem ve işlemin hukuken geçerliliği ve hükmü açısından her zaman için alakasız bir husus teşkil eder. 

            Hukukun otoritesinin cebri mahiyeti açık bir şekilde, bir toplumsal planlama kurumu olarak etkililiğinin merkezinde yer alır. Hukuka uygun davranma, bazı zamanlar çok meşakkatli ve çoğu zaman zahmetlidir. Kişi, vergilerini ödeme, zorla askere alınma, jüri görevini yerine getirme, hız sınırının altında araba sürme vs. gibi yükümlülüklerden yalnızca hukukun otoritesini reddederek kurtulabildiği durumda, birçok kimsenin de bu seçenekten yararlanacağını veya hukuka uyan pek çok kimsede, bu seçenekten faydalanan diğerleri tarafından enayi yerine konulacaklarına dair meşru endişeler doğuracağını görebilir. Otoriteyi rıza şartına bağlamak, hukukun normalde sahip olamayacağı bir lükstür. 

            Ancak hukukun cebri mahiyeti, oldukça muammalı gözükebilir. Yaşları küçük çocuklarına göre oldukça olgun ve bilgili olan ve dolayısıyla çocuklarını iradeleri hilafına dediklerine bağlı kılabilen ebeveynlerin aksine bir plan nasıl oluyor da ehliyeti haiz yetişkinleri bu kadar gayriiradi bir tarzda hukuken yükümlü kılabiliyor? Hukuki yükümlülük iddialarına dair çözümlememizi anımsarsak bu muamma bir kez daha çözülüyor. Planlama Kuramında, yasaların hukuken yükümlü kıldığını söylemek (en azından perspektifi önemseyen yorum yoluna göre) yasaların hukuki bakış açısı nazarından ahlaken yükümlü kıldıklarını söylemektir. Başka deyişle, hukuk kurumları perspektifinden bakınca, kurumların planları, bağlı kıldıkları kimselerin otoritelerine gösterecekleri rızadan bağımsız olarak bu kimseleri ahlaken bağlı kılmaktadır. Dolayısıyla, itirazına rağmen yedi yaşındaki oğlumu yemekten sonra masayı temizlemesi hususunda ahlaken bağlı kılma yetkisinde hak iddiam gibi hukuk da kendisine tabi olanların iradesinden bağımsız şekilde buyurmaya dair ahlaki yetkiyi kendinde görür. 

            Daha önce vurgulamış olduğum gibi her ne kadar hukuki bakış açısı, ahlaki bakış açısını temsil ediyor gözükse de durum böyle de olmayabilir. Bazı hâllerde, yönetilenin rızası olmaksızın ahlaken yükümlü kılmak mümkün olmaz; evet, sistem yeterince adaletsizse hukuk, rızaları olsa bile yönetilenleri ahlaken bağlı kılmaya kabil olmayabilir. Ancak hukukun kendi bakış açısından taleplerinin cebri mahiyeti, ahlaken meşrudur ve kendi kendine doğrululuğu ile bu kanı, ifadesini, hukuk görevlilerinin kendilerine itaat edilmesine hakları olduğunu söylerken ve aykırı davrananları yanlışyapanlar olarak ilân ederken ve suç teşkil eden davranışları nedeniyle bu kimselerin cezayı hakkettiğini ileri sürerken bulur. 

 

4.   AHLAKİ AMAÇ TEZİ

 

            Planlama Kuramına göre hukuk, yalnızca cebri bir planlama örgütlenmesinden ibaret değildir; aynı zamanda, belirli bir amacı olan bir cebri planlama örgütlenmesidir. Hukukun temel amacı, “hukukiliğin içinde bulunduğu koşullar” olarak adlandıracağım fenomene eşlik eden ahlaki zafiyeti düzeltmektir. Bir topluluk çözümleri karmaşık, tartışmalı veya keyfi olan fazla adette ciddi ahlaki sorunla karşı karşıya geldiğinde, doğaçlama, kendiliğinden düzen oluşumları, özel alanda pazarlıklar, topluluk mutabakatı veya kişiselleşmiş hiyerarşiler gibi birtakım planlama tarzlarını benimsemek maliyetli ve hatta bazen fahiş derecede pahalıya mal olacaktır. Topluluk, planlamanın maliyetleri ve risklerini azaltmanın bir yolunu bulmadığı takdirde söz konusu ahlaki sorunları çözüme kavuşturmak, en iyi ihtimalde pahalı en kötüsünde imkânsız olacaktır. Planlama Kuramında, hukukun temel amacı söz konusu ahlaki talebe etkili bir şekilde cevap vermektir. Hukuk, toplumsal planlama için oldukça tez ve uzun ömürlü bir yöntem sunarak, toplulukların başka türlü çözümü oldukça maliyetli veya riskli olacak çok sayıdaki ciddi sorunu çözebilmesini sağlar [15]. Buna “Ahlaki Amaç” Tezi diyelim.  

 

            Ahlaki Amaç Tezi: Hukuki faaliyetin temel amacı, hukukiliğin içinde bulunduğu koşullardaki ahlaki zafiyeti gidermektir. 

 

            Hukukun temel amacının, teamül, gelenek, ikna, görüş birliği ve verilen sözlerdeki kusurları gidermek olduğunu söylemek, hukukun hiçbir zaman bu diğer mekanizmalara dayanmadığını söylemek demek değildir. Davranışı organize etmek için daha basit yöntemler işe yaradığı takdirde birebir aynı amaçlara daha sofistike yöntemlerle ulaşmak uğruna bunları terk etmek veya ortadan kaldırmak akılsızca olur. Bundan dolayı, teamüller veya sözleşmeler ahlaki sorunları çözüyorsa hukuk genelde bunları geçerli kılmaya devam eder. Evet, hukuk sistemleri, ahlaki sorunları çözme hususunda teamül ve sözleşmenin daha üstün olduğu yargısına varırsa hukuki planlama yerine çoğu zaman bu yöntemlere dayanır. 

            Ayrıca, hukukun görevinin, toplumsal düzendeki alternatif yapılanma biçimlerindeki ahlaki ayıpları ortadan kaldırmak olduğunu söylemek hukuk sistemlerinin bu görevi her zaman başaracağını öne sürmek anlamına gelmez. Hukuk kendini, ahlak dışı hedeflerin peşinde veya özel alandaki hataların yerine kamusal alandakileri getirmiş hâlde bulabilir. Buna göre, insanlık tarihi boyunca gerçek hukuk sistemlerinin ulaşmaya çalıştığı siyasal amaçların ne kadar çeşitli olduğuna bakıldığında, hukukun çoğu zaman birincil görevinde başarısız olduğu görülmektedir. Hukuku hukuk yapan, ahlaki bir amacının olmasıdır ancak bu amacı gerçekleştirmesi değildir.

            Hukuk sistemlerinin kendine özgü bir amacı olduğunu ileri sürmesiyle Planlama Kuramı, böylesi iddialara karşı şüpheci olagelmiş hukuki pozitivistler arasında cari olan modaya karşı gelmektedir [16]. Söz konusu pozitivistler elbette hukuk sistemlerinin belirli amaçları haiz olduğunu reddetmemekte. Aslında endişelendikleri şey hem evrensel olacak hem de sıradan olmayacak bir amacın bulunmamasıdır [17]. Buna örnek olarak herhangi bir amacı ele alalım: İnsan haklarının korunması, demokrasinin geliştirilmesi, özel mülkiyetin korunması, eşit olmayan refahın yeniden dağıtılması vs. Böylesi bir amaca adanmamış bir hukuk düzeni bulmak veya tahayyül etmek her zaman için mümkün görünmektedir. Bu hususi amaçlar, gerekli evrenselleştirici rolü oynamak için fazla mahalli kalmaktadır. Diğer taraftan ise, toplumsal faaliyeti eş güdümlü hâle getirmek veya davranışları yönlendirmek gibi yeterince evrensel bir amaç edindiğimiz takdirde elimizde içi boş apaçık bir hakikatten başka bir şey kalmaz. Elbette hukuk bu şeyleri yapmaktadır ama oyunlar, din, adap kuralları vs. de bunları yapar.

            Ahlaki Amaç Tezi yine de ne mahalli ne de içi boş kalan bir amaç koyar. Mahalli değildir çünkü hukukun maddi içerikli bir amacı haiz olması gerektiğini öne sürmez. Başka deyişle, hukukun hangi ahlaki sorunlara ve fırsatlara elini atması gerektiğine dair agnostiktir. Hukukun, herhangi bir tür ahlaki sorunu çözmeye uyarlanacak evrensel bir araç olduğunu söylemiştik. Ancak Planlama Kuramının hukuka atfettiği amaç içi boş da değildir çünkü yalnızca hukuk sistemlerinin haiz olduğu bir amacı, yani, hukukiliğin içinde bulunduğu koşullardaki ahlaki ayıpları düzeltme hususunu ortaya koymaktadır. Tüm normatif sistemler, toplumsal faaliyeti eş güdümlü kılar ve davranışları yönlendirir. Ancak, toplumsal faaliyeti eş güdümlü kılma ve davranışları yönlendirme gibi daha az sofistike yöntemlerin çözemediği bu sorunlara el atması yalnızca bir hukuk sisteminden beklenir. 

 

Mutlu Kazalar

 

            Ahlaki Amaç Tezi, birçok bakış açısıyla desteklenmektedir. Birinci olarak, bu tez hukukun neden mesela avcı-toplayıcı toplum için değil de modern dünya için paha biçilemez olduğunu açıklamaktadır. Bunlardan modern dünya hukukiliğin içinde bulunduğu koşulların paradigmasını teşkil ederken avcı-toplayıcılar bunun antitezini oluşturur. İkinci olarak, Ahlaki Amaç Tezi, ciddi ahlaki sorunları çözemeyen hukuk sistemlerinin niçin eleştirilebilir olduğuna açıklama getirmektedir. Kimse beyzbolu, yoksulluğu azaltmadığı için veya insanları doğal afetlerden korumadığı için suçlamazken bu sorunları görmezden gelen veya beceriksizce halletmeye kalkışan bir hukuk sistemine sağlam bir eleştiri getirilir. 

            Bunların yanında Ahlaki Amaç Tezini destekleyen üçüncü bir nokta da vardır ve bu nokta, tezin hukuka atfettiği amacın niçin hukukun ne'liği meselesinde merkezi önemi haiz olduğunu gösterir. Japon yakuzası veya Sicilya mafyası gibi oldukça sofistike suç örgütlenmelerini ele alalım. Bu kuruluşlar, cebri planlama örgütlenmeleridir: Ortaklaştıkları suç teşkil eden amaçları elde etmek için bu kuruluşların üyeleri kolektif planlamada bulunurlar, kendi resmi makamları vardır (ör: don, consigliore, capo, teğmen, fedai, tetikçi, vs.), normatiflikleri doğaları gereği kurumsaldır (ör: Japonyadaki Yamaguchi-gumi’nin 18.000 üyesi vardır ve dolayısıyla oldukça karmaşık bir hiyerarşik yapısı bulunmaktadır) ve kurbanlarına taleplerini dayatırken rızaya ihtiyaç duymazlar. Ancak bu suç örgütleri, hukuk sistemi değildir.

            Dolayısıyla görüyoruz ki tüm hukuk sistemleri cebri planlama örgütlenmeleri iken tüm cebri planlama örgütlenmeleri hukuk sistemi değildir. Yukarıdan bahsedilen kuruluşlar gibi hukuki-olmayan cebri planlama örgütlenmelerini hukuki olanlardan ayırt eden o hâlde nedir? Görüşüme göre, farklılığın bir tarafının amaçlara dayandığını söylemek uygun olacaktır. Hukuku hukuk yapanın ne olduğuna dair açıklama getirmek istiyorsak, hukukun zorunlu olarak ahlaki bir amacı olduğunu ve bu ahlaki amacın suç örgütleri açısından zorunlu olmadığını görmemiz gerekir. 

            Örgütlü suçların hiçbir zaman ahlaken iyi sonuçlar doğurmadığını iddia etmiyorum. Evet, bazı çalışmaların gösterdiği gibi örgütlü suçlar, yerleşik hukuk sistemleri tarafından uygun seviyede emniyet, mülkiyet haklarının icbarı, uyuşmazlık çözümü sağlanamayan toplumlarda gelişmekte ve büyümektedir. Suç girişimleri, kendisine oldukça büyük ihtiyaç olunan toplumsal hizmetleri sağlayan ve zayıf devlet kurumları tarafından bırakılan önemli boşlukları dolduran kara borsa girişimcileri gibi hareket etmektedir [18]. Ahlaki Amaç Tezine göre, hukuk sistemleri ve bu suç örgütlenmeleri arasındaki fark, ilkinin ahlaken fiiliyatta diğerinden daha iyi olmasından gelmemektedir; ayrımı koyan özellik, ilkinin, yani hukuk sisteminin bu şekilde olmasının doğası gereği kendisinden bekleniyor olmasıdır. Başka deyişle, ahlaki bir amacı haiz olması hukukun ne olduğunun bir parçasıdır ancak hukuki-olmayan suç örgütlerinin böyle bir zorunluluğu yoktur. 

            Elbette bir açıdan hem hukuk sistemleri hem de bu suç örgütlerinden ahlaki sorunları, yani maddi ahlak meselelerini çözmelerinin beklendiği söylenebilir. Ahlaken konuşacak olursak herkesin ahlaka uygun davranması gerekir ki bu da apaçık bir şekilde suçluları da kapsar. Ancak benim burada ileri sürdüğüm sav, ahlaki değil metafizik nitelikte. Bir hukuk sistemi eğer bir hukuk sistemi olacaksa ahlaki bir amacı haiz olmaktan kendini alamaz; ahlaki bir amacı olmayan suç örgütleri ise, her ne kadar ahlaken kötü olarak vasıflanacaklarsa da suç örgütü olmaya devam edebilirler. 

            Ahlaki Amaç Tezi için başka bir dayanağa, ahlaki açıdan iyi neticelerin meydana geldiği durumlara karşı verdiğimiz tepkilerin çeşitliliğinden ulaşılabilir. Örgütlü suç kendini ahlaki sorunları çözerken bulduğunda, bu durumları birer tevafuk yani mutlu kaza olarak karşılarız. Buna karşın adil bir hukuk sistemi tarafından üretilen ahlaki faydalar ne kazaidir ne de hukuki faaliyetin birer yan üründür. Aksine, söz konusu faydaların ortaya çıkması hukuki faaliyetin tam da esas meselesidir. Hukuk sistemleri, doğaları gereği ahlaken iyi olmak durumundadır ve böyle olduklarında amaçlarını gerçekleştiriyor olurlar [19]. 

            Buna karşın, bir muhitte korku salmış bir Mafya reisi için, yetkilerini suistimal ediyor olduğunu veya eylemlerinin yozlaştığını söylemeyiz. Mafyaya haksız olduğu ithamında bulunmanın kendisi zaten saçmadır çünkü Mafya doğası gereği ifa etmesi gereken bir ödevi yapmamış değildir. Ancak hukuk sistemleri haksız hâle gelebilir, bu hâle geldiklerinde kendilerini tanımlayan gayelerine ulaşamamış olurlar: Yakuza veya Mafyanın aksine hukuk sistemleri, yalnız ahlaki açıdan değil bizzat kendi koşulları açısından başarısız hâle gelir. 

 

Ahlaki Amaçları Taahhüt Etme

 

            Planlama Kuramına göre, hukuk katılımcılarının amaçlarından bağımsız olarak hukuk kendi amacını haizdir. Onurlu amaçları varmış rolü kesen ancak yalnızca kendi maddi amaçlarının peşinde olan hukuk görevlileri ile kadroları dolmuş bir hukuk sistemini gözümüzün önüne getirelim. Bu sistemdeki hukuki faaliyetin amacının, doğası gereği ahlaki olduğu (önermeyi yapan yalan söylese de önermenin amacının doğru bilgiyi iletmek olduğu müddetçe) yine de söylenebilecektir. Ahlaki sorunsalları çözüme kavuşturması gereği hukuk hakkındaki esaslı bir hakikatten ibarettir. 

            Ancak bu son nokta, esaslı bir meseleyi açığa çıkaracaktır. Hukukun kendi amacını, katılımcılarının herhangi bir niyetinden bağımsız bir şekilde edindiğini kabul ettiğimiz hâlde, hukukun haiz olduğu o amacı edinmesinin sırrı nedir? Hukuk sistemlerine hangi temele dayanarak ahlaki bir erek atfetmekteyiz?

            Hukukun amacının, hukuk görevlilerinin en azından onurlu amaçların peşindeymiş rolü oynamaları olgusundan çıkarsanabileceği düşünebilir [20]. Ne yazık ki söz konusu düşünce meselenin tümünü anlatabilmekten acizdir çünkü kadrolarının çoğu, kurallara yalnızca işleri gereği uyan ve meseleden bigâne bürokratlar tarafından doldurulmuş bir hukuk sistemini tahayyül etmek gayet mümkündür. 

            İşte tam bu noktada, hukuk seçkinlerini düşük seviye görevlilerden ayırt etmek son derece önemlidir. Hukuk sahip olduğu amacı haizdir çünkü yüksek seviye görevliler, söz konusu eylem alanını ahlaki amaç veya amaçları haiz olduğunu taahhüt ederler. Beyanlarının samimi olmasına gerek yoktur yine de bu yönde beyanları gereklidir. Söz konusu taahhütler birçok biçimdedir: konuşmalarda, tören yazıtlarında, anayasaların başlangıç kısımlarında, yasa metinlerinin ilk kısımlarında ve yargı görüşlerinde olduğu gibi sarih olabilir ya da kutsiyet atfedilen elbiseler ve konuşmaların verdiği atmosferler, hukuki faaliyete ev sahipliği yapan abidevi mekanların inşası ve hukuki dizilişlerdeki dini veya ahlaki ikonografinin istihdamı gibi zımni de. Belki en önemlisi de hukukun ahlaki amaçları, hukuki söylem ile taahhüt edilir. Hukuki taleplere, basitçe cebri değil de mecburi diyen, iktidarın güç değil de hak üzere olduğunu söyleyen seçkinler, yapıp ettikleri işin, bir suç şebekesi veya bencilce bir haz, kazanç ve şöhret peşindeki bir girişimden ayrı bir şey olduğunu ortaya koyar. Başka bir deyişle, söz konusu faaliyeti, ahlaki sorunları çözmesi beklenen ve bu sebeple itaat edilmesi gereken bir eylem alanı olarak tarif ederler.

            Emir erlerinin de burada oynayacağı bir rol de vardır elbette. Kendi resmi sıfatları gereği, kendilerine yazılan sözü söyleyecek, yani hukuku tarif ederken ahlaki bir dil kullanacaklardır. Ancak ahlaki terim dizgesi veya kavramlar kullanmaları gerçeği, söz konusu ahlaki müktesebatı kişisel olarak destekledikleri veya diğerlerinde böyle bir intiba uyandırmaya çalıştıkları anlamına gelmez. Sadece işlerini yapmakla yetiniyor olabilirler, ki bu iş de ilgili davranışı, hukuki bir bakış açısıyla değerlendirmeyi gerektirmektedir.

            Augustus meşhur şekilde şunu sormuştu: “Adalet olmazsa, krallıklar uçsuz bucaksız talandan başka nedir ki?” [21] Ahlaki açıdan bakarsak, cevap hiçbir şey olabilir. Ancak kavramsal bir bakış açısından, arada dünyalar kadar fark vardır. Krallık krallıktır çünkü kral ve maiyeti, krallığın ahlaki bir görevi olduğunu taahhüt eder. Buna karşın, ele almış olduğumuz suç örgütü üyeleri ise kendi tehditlerini, mağdurları açısından haklar ve yükümlülükler yaratır şekilde sunmazlar. Hukukiliği çevreleyen şartlarla ilişkilendirilen sorunları çözmeye çalıştıkları pohpohlanmasını bir kenara bırakır ve aslında bizzat kendilerinin, hukukiliği çevreleyen şartların sorunları olduğunu fark ederler. Bu kabullenme ve bundan hiçbir utanç duymama hâlidir ki bu kimseleri hukuk görevlisi değil de yalnızca bir suçludan ibaret kılar. [22]

            

 

5.   KENDİNİ TASDİKLEYEN ÖRGÜTLENMELER

 

            En başta, Güney Florida’da gittikçe büyümekte olan bir emekli mekânı olan Del Boca Vista’da hayat cennet gibiydi. Sakinleri, tüm günlerini okyanus kenarındaki bu muhteşem mekanda yüzerek, denize açılarak, tombala oynayarak, disk kaydırarak ve birbirleri ile laflaşarak geçiriyordu. Park yerleri veya havuzda ne giyileceği gibi mevzulardan anlaşmazlıklar çıktığında sakinler, bunları özel bir şekilde ya da bazı durumlarda genel bir şekilde, birlikte tartışma ve müzakere yoluyla mahalli toplantılarda çözebildi.

            Hızla yayılan yerleşkede daha çok emekli mülk satın aldıkça, sakinler arasındaki uyuşmazlıklar hem nicel hem de yoğunluk olarak arttı. Hayat artık o kadar da tatlı gözükmüyordu. Çer çöpten çıkan kavgaları ve gerginliği azaltmak üzere yerel sakinler, bir başkan, başkan yardımcısı, defterdar ve sekreterden oluşacak bir Mahalli Kurul kurma hususunda anlaştılar. Kurulun görevini, ortak alanların düzenleyecek kurallar çıkarma ve yaratılan bu kurallar dolayısıyla meydana gelecek anlaşmazlıkları çözmek olarak belirlediler.

            Del Boca Vista Mahalli Kurulu, ortaklaşa bir toplumsal planlama faaliyetinde bulunmaktadır. Del Boca Vista sakinleri için kurallar yaratmakta ve bunları uyuşmazlıklara uygulamaktadır. Resmi görevlilerden müteşekkildir ve söz konusu görevlilerin işlem ve eylemleri, kurul üyelerinin niyetlerini karar verme süreci ile alakasız kılan karmaşık bir kurallar kümesi ile yönetilmektedir. Kuralları, rıza olsun olmasın bağlayıcıdır ve amacı da çözülemeyen ya da alternatif toplumsal düzen biçimleri yoluyla çözümlenmiş ahlaki sorunları çözmektir. Lakin Mahalli Kurulu hukuk değildir. Peki neden?

 

Hukuk Ne Değildir

 

            Mahalli Kurul gibi özel kuruluşlar ve hukuki kurumlar arasında ayrım yapmak ilk göründüğüne göre daha zorlu bir iş çıktı. Örneğin, Mahalli Kurulun hukuk olmadığı çünkü bulunduğu toprak parçası üzerindeki en üst merci olmadığı düşünülebilir.[23] Uyuşmazlık hâlinde Florida hukuku Kurul kurallarına üstün gelecektir. Hukukun bir toprak parçası veya bir insan kümesi üzerinde en üstün otoriteyi haiz olması gerekiyorsa, Mahalli Kurul hukuki bir kurum olamaz.

            Ancak söz konusu sav sağlam değildir çünkü bir kurumun hukukiliği için üstünlük gerek şart oluşturmaz. Böyle olsaydı, Florida’nın da bir hukuk sistemi olmazdı. Birleşik Devletler Anayasası Federal Üstünlük Maddesine göre, federal hukuk eyalet hukukundan üstündür. Üstünlük gerekliliği, Amerikan tarzı federalizmi, muhtemel bir hukuki dizilim olarak devre dışı bırakır ve milletlerarası hukukun, ulus-devletler hakkında yükümlülükler buyurmasına dair ihtimali de ortadan kaldırırdı. [24]

            Seçilecek başka bir rota da hukuk sistemlerinin zorunlu olarak kapsayıcı olduğunu, yani her türlü davranışı düzenlemeye dair otorite iddiasında bulundukları, Mahalli Kurulun düzenleyici otoritesinin ise oldukça kısıtlanmış olduğu savında bulunmak olacaktır. [25] Mahalli Kurul ise örneğin, insanların, dairelerinde hangi yemekleri yiyeceklerine, hangi hekimlere gideceklerine, geçerli bir vasiyeti nasıl düzenleyeceklerine vs dair buyruklarda bulunamaz. Florida hukuku ise buna karşın, düzenlemeye uygun gördüğü her tür davranışı düzenlemeye muktedirdir.

            Fakat bu yanıt da iki kere hatalıdır. Birincisi, Mahalli Kurul idaresinin sınırlı kapsamı olumsal bir husustur. Sakinlerinin, Mahalli Kurula kapsamlı bir kolluk yetkisi verip buna göre uygun göreceği her tür düzenlemeyi çıkarmaya yetkili kıldıklarını kolayca gözümüzün önüne getirebiliriz. Böyle olsa bile, Mahalli Kurul bir hukuk sistemi olmayacaktır. İkincisi, her ne kadar modern hukuk sistemleri kapsamlı planlama örgütlenmeleri olsalar da modern öncesi hukuk sistemleri böylesi bir evrensel kapsamı haiz değildi. Mesela 13. yüzyıl İngilteresinde, her biri konu bakımından kısıtlı yetkiyi haiz birçok hukuk sistemi yan yana mevcut olmuştu. Derebeylik hukuku derebeyi mülklerini ilgilendirirken, tacirler hukuku tacirler arasındaki ticari ilişkileri düzenliyor, kilise hukuku o dönemde evlilikler ve evlilik dışı doğan çocukların tanınmasını da kapsayan kilise meselelerine bakıyor, common law ve equity kalan her şeyi düzenliyordu. Konu bakımından ayrım ve hukukilik tam olarak birbirlerine münhasır değildi.

            Son olarak, denilebilir ki Mahalli Kurul bir hukuk sistemi değildir çünkü bulunduğu toprak parçası dahilinde meşru kuvvet kullanımı hususunda bir tekeli haiz değildir. [26] Mesela, Florida eyalet kolluk kuvvetleri, Florida Eyalet Hukukunun icbar için mahallenin sınırları içinde kuvvet kullanabilir. Tüm hukuk sistemleri de böylesi bir cebri kontrolü haiz olmak durumunda olduğu için Mahalli Kurul bir hukuk sistemi olamaz.

            Bu önerme ile ilgili sorun apaçıktır: Mahalli Kurul kendi sınırları içinde meşru kuvvet kullanımı üzerinde tekeli haiz değilse Florida hukuk sistemi de buna sahip değildir. Ne de olsa Floridalıların belli şartlar altında kuvvet kullanma hakları vardır. Şimdi Kurul Başkanının, çok katlı bir yapıyı yakmaya kalkışan bir sakini gördüğünü varsayın. Florida hukuku Başkana, ilgili sakini yaptığından alıkoymak için, ölümcül olmayan ve bazı durumlarda ise ölümcül olan kuvvet kullanımı hususunda izin vermektedir. Dolayısıyla, Florida Eyaleti bile Florida sınırları içerisinde meşru kuvvet kullanımı üzerinde bir tekeli haiz veya buna bir hak iddiasında bulunuyor değildir. Evet, bir hukuk sisteminin meşru kuvvet istifçiliği yapması canavarca bir şey olurdu. Başkalarını kuvvet kullanımından tamamen alıkoymak, bu kimseleri meşru müdafaadan mahrum kılmak anlamına gelirdi. Böylesi bir hukuk sistemini göz önüne getirmek mümkün olsa da dünya üzerinde hiç böyle bir rejim var oldu mu şüpheliyim.

 

Geçerlilik Karinesi

 

            Gördüğümüz gibi, yalnızca, Florida’nın daha üstün bir planlama örgütlenmesi olduğu gösterilerek Mahalli Kurulun bir hukuk sistemi olamayacağı söylenemez. Eğer üstünlük hukukiliğin gerek şartı olsaydı, federal hukuka tâbi olduğu derecede Florida’nın da bir hukuk sistemi olduğu söylenemeyecektir. Eyalet hukuku nasıl Mahalli Kurul kurallarından önce geliyorsa ABD hukuku eyaleti hukukundan öyle önce gelir.

            Velakin, şimdiye kadar özensizce baktığımız bu hiyerarşik ilişkiler arasında çok önemli bir fark vardır. Eyalet hukuku federal hukuka uygun olmak durumundaysa da federal hukuk, eyalet hukukunun federal hukuka uygun olduğunu otomatik olarak varsayar. Başka bir deyişle federal hukuk, eyaletlere hüsnü zanla yaklaşıp eyalet memurlarına, ilk başta eylem ve işlemlerinin geçerliliğini göstermeksizin icbar etme hususunda izin verir. Buna karşın, eyaletler mahalli kurullar gibi özel kuruluşlara karşı böylesi bir karine gütmek durumunda değildir. Özel kuruluşların eyalet hukukuna uygun olmaları yetmez: çoğu durumda özel kuruluşlar, önce eylem ve işlemlerinin geçerliliğini bir eyalet merciine göstermeksizin kendi kurallarını icbar edemez.

            Somut bir örnek vermek gerekirse, Eyalet Meclisinin, kamusal veya özel olsun tüm havuzlar için çıplak yüzmeyi yasaklayan bir yasa çıkardığını varsayalım. Örneği ileri götürebilmek uğruna söz konusu kuralı anayasaya uygun ve daha önce var olan bir federal hukuk unsuru ile çelişmiyor olduğunu addedelim. Şimdi de diyelim ki sakinlerden biri Del Boca Vista havuzuna çıplak girmiş olsun ve eyalet kolluğuna ihbar edilsin. Bu kuralı icbar etmek üzere Florida Eyalet kolluğunun, çıplak suçluyu havuzdan çıkarması için federal mahkemeden bir izin almasına gerek olmaz. Eyalet kolluğunun FBI ile iletişime geçmesine de gerek yoktur. Çıplak yüzücüyü sadece havuzdan çekip alırlar ve çıplak yüzme suçu ile suçlarlar.

            Şimdi ise Mahalli Kurulun, kendi havuzlarında çıplak yüzmeyi yasaklayan benzer bir politikayı kabul ettiğini farz edelim. Mahalli kurul nasıl olacak da ihlalci sakine karşı kurallarını icbar edeceklerdir? Yüzücüyü fiziksel olarak alıkoyup yerleşim alanından atarak olmayacağı belli. Florida diğer pek çok hukuk sistemi gibi maliklerin, kendi işlerini kendileri görme yoluna başvurarak (karşında fiziksel olarak zarar görmeme hakları bulunan) kendi mülkiyet haklarını icbar etmesine izin vermez. Bunun yerine, kolluğa haber vermeleri ve gelen memurların, ilgili çıplak yüzücünün mülklerine izinsiz girdiği hususunda kendileri ile hemfikir olacağını ummaları gerekir. Dahası, ilgili sakinin dairesinin kilitlerini değiştirmeye izinleri yoktur. Mahalli Kurul, cezalandırmayı savcı, mahkeme, jüri ve şerife bırakmalı ve kilitleri değiştirmeden önce yargı kararının çıkmasını beklemelidir.

            Mahalli Kurulun, eyalet yönetimleri ile aynı karineden faydalandığını söyleyemeyiz. Mahalli Kurul da Florida da daha üst planlama kurumlarının kurallarına uymak durumunda olsa da yalnızca Florida’nın lehine söz konusu kurallara uygun olduğuna dair bir karine mevcuttur ve dolayısıyla, federal izne gerek kalmaksızın kendi kurallarını icbar etmeye yetkilidir. Lakin Mahalli Kurula dair böyle bir karine mevcut olmadığı için kendisine, icbar etmek istediği kuralların Florida mülkiyet ve sözleşmeler hukuku uyarınca geçerli olduğunu eyalete gösterme yükü yüklenmiştir. Böylesi bir ispata gitmeyen Mahalli Kurul, hukuken geçerli talepleri icbar ediyor olsa da Florida hukukunu ihlal etmiş olacaktır.

            Burada “genel geçerlilik karinesi” adlı kavramı takdim etmek işimize yardımcı olabilir. Daha üstün planlama örgütlenmesi Y, X’ten icbar etmeden önce kurallarının geçerliliğini göstermesini gerekli kılmadığı durumlarda X’in Y tarafından tanınmış bir genel geçerlilik karinesinden faydalandığı söylenir. Başka deyişle, X, Y tarafından tanınan genel geçerlilik karinesinden faydalanıyorsa; Y, X’in cebri yetkilerine hiçbir “öncül kısıtlama” koymamıştır. X, Y’ye kurallarının geçerli olduğunu ispat etme çabasına girmeksizin kurallarını icbar edebilir.

            Buna karşın, daha üstün bir örgütlenme olan Y, belli durumlarda kendisinden, icbar etmeden önce kurallarının geçerliliğini göstermesini istediği durumda, X planlama örgütlenmesinin böyle bir genel geçerlilik karinesinden faydalandığı söylenemez. Kurallarının geçerli olduğu varsayılmadığı durumlarda bu örgütlenmelerin kurallarını icbar etmesi yasaklanmıştır. Öncül bir kısıtlamaya tâbidirler. Kendileri veya başkasının bir kuralı icbar etmesini istiyorlarsa, taleplerinin geçerliliğini üsttekilere göstermeleri ve bu üstlerin de kendileri ile hemfikir olacağını ummaları gerekir. 

            Bir planlama örgütlenmesi, önce, (eğer varsa) daha üst bir merciye kurallarının geçerliliğini göstermeksizin kurallarını icbar etme hususunda serbestse, bu bir “kendini tasdikleyen örgütlenme”dir. Dolayısıyla, bir planlama örgütlenmesi, kendisi üstün ise veya tüm üstün planlama örgütlenmeleri tarafından tanınan bir genel geçerlilik karinesinden faydalanıyorsa kendini tasdikleyen bir örgütlenme olacaktır. Buna karşın, planlama örgütlenmesi, kendisi veya başkasının icbar etmesi öncesi kurallarının geçerliliğini göstermek durumundaysa kendini tasdikleyen durumda değildir. Dolayısıyla, bir planlama örgütlenmesi, daha üstün bir merci varsa ve bu merci kendisine genel geçerlilik karinesi tanımadıysa kendini tasdikleyen mahiyette değildir.

            Planlama Kuramına göre hukuk, kendini tasdikleyen bir planlama örgütlenmesidir. Daha üstün bir otoriteden yoksun olduğu hâlde bile, tüm üst mercileri tarafından tanınan bir genel geçerlilik karinesinden faydalanır. Bu sebeple ki Mahalli Kurul hukuki bir kurum değildir. Pek çok durumda Florida, Mahalli Kurulun işlemlerinin geçerliliğini varsaymaz. Kurul, ihlalde bulunanları yerleşke sınırlarından fiziksel olarak atamaz, ödenmemiş aidatları almak üzere evlere zorla giremez veya kilitleri değiştiremez. Bunlardan herhangi birini yapabilmesi için Kurulun hukuki bir merciye veya görevliye başvurması ve Kurulun haklarının ihlal edildiği hususunda kendisi ile hemfikir olacağını ve sonrasında, ya kolluk kuvvetlerine cebir uygulama talimatı vermesi veya Kurula böylesi bir yetki vermesini umabilir.

            Kendisini tasdikleme özelliğinin bir planlama örgütlenmesi için neden değerli olduğunu anlamak basittir. Bir örgütlenme geçerli kurallarının geçerliliği kendisi tasdik edemezse yönetme kabiliyeti büyük ölçüde zarar görür. Kurallarını takdirine göre icbar edemez: pek çok durumda, başka bir örgütlenmeye önerisini sunma ve üstlerinin kendi yargısı ile uyuşacağını ve taleplerini tasdikleyeceğini ummak durumundadır. Öncül kısıtlamaya dair söz konusu yük, yalnız bazen de oldukça ciddi olabilen gecikmeler yol açmakla kalmaz bunun yanında astları üstlerin merhametine bırakır. Resmi olma ve kurumsal olma gibi kendini tasdikleme kabiliyeti de hukukun planlama örgütlenmesi olarak tezliğine önemli ölçüde katkı yapar.

            Tam böyle bir bakıştan, hukukun kendi ülkesi içinde güçlü gruplardan kendini tasdikleme yetkisini mahrum bırakması çoğu zaman menfaatinedir. Bu hüsnü zannı başkalarına da göstermeyerek hukuk, eşik bekçisi rolü oynar: Kurallarının geçerli olduğu hususunda yetkili bir mahkemeyi ikna etmelerini zorunlu kılıp, bunu yapmadıkları takdirde yetkilerini kötüye kullanacak grupların bunu yapmamalarını temin eder. Bunun yanında, grupları geçerlilik karinesinden mahrum bırakmak, kan davası riskini de azaltır. Locke’ın da vurguladığı üzere uzun süren savaşlar ve intikam döngüleri çoğunlukla tarafsız hakemlerin yokluğundan kaynaklanır. Bir grup “hukuk”u ele geçiremeyip taleplerini tarafsız mahkemelere sunuyorsa, doğal durumla ilişkilendirilen tehlikeler büyük ölçüde önlenmiştir.

            Kendini tasdikleme kabiliyeti hukuki kurumları nitelendirme konusunda önemli bir rol oynadığından dolayı ve bu özellik bilim yazınında daha önce tanımlanıp tartışılmadığı için birkaç açıklama gerekmekte. Birincisi, kendini tasdikleyen örgütlenmeler zorunlu olarak kendi kurallarını icbar edecekler diye bir durum yoktur. Bir örgütlenme, önce, (eğer varsa) daha üst konumdaki birtakım görevli veya mahkemeler önünde kurallarının geçerliliğini göstermeksizin kendi geçerli kurallarını icbar etme hususunda serbest ise kendini tasdikleyen mahiyettedir. Dolayısıyla, orta çağdaki İzlanda hukuk sistemi, görevliler hukuku icbar etmedikleri hâlde istedikleri takdirde icbar edebilecekleri için kendini tasdikleyen mahiyette idi. [27] Bir hukuk sisteminin icbar etme serbestisinden feragat edip etmemesi, kendini tasdikleyici mahiyetine esasen bir alaka barındırmaz.

            İkincisi, kendini tasdikleme özelliği, bunu haiz örgütlenmelerin herhangi bir cebir yöntemini istedikleri gibi kullanmakta tamamen serbest olduğu anlamına gelmez. Örneğin Amerika eyaletleri Sekizinci Değişiklik ile, ceza yasalarını zalimane ve olağandışı cezalandırma yolları ile cebri hâle getirmekten menedilmiştir. Bir örgütlenmenin kendini tasdikleyen nitelikte olduğunu savlamak, bir cebir yöntemini kullanmaya dair iznin hiçbir zaman bir üst tarafından kurallarının tasdiklenme ile şartlanmayacağını söylemek demektir. Bazı yöntemler yasaklanmış olabilir ancak izin verilmiş olanlar, bir öncül tasdikleme olmaksızın izin verilenlerdir. Dolayısıyla Sekizinci Değişiklik, Eyaletlerin geçerlilik karinesini ortadan kaldırmaz zira anayasa hükmü, zalimane ve olağandışı cezalandırma yöntemlerine başvurmasına öncül bir kısıtlama koymamış, bunun yerine bu cebir yöntemi hakkında toptan bir yasak getirmiştir. Başka bir deyişle, eyaletlerin zalimane ve olağan cezalandırma yöntemlerini kullanmak ya da federal hükümetin bu yöntemleri kullanmasını sağlamak için federal hükümeti yasalarının anayasaya uygun olduğuna ikna etmek zorunda kalmaları halinde, zalimane ve olağandışı cezalandırma yasağı, geçerlilik karinesini yok etmiş olacaktı. Fakat kimsenin söz konusu yöntemlere başvurmaya izni olmadığı için eyaletlerin bu şekilde yasaklanmış olması, kendini tasdikleyici mahiyetine etki yapmaz.

            Üçüncüsü, üstün olmayıp kendini tasdikleyen örgütlenmeler genel geçerlilik karinesinden faydalanırken söz konusu karine ortadan kaldırılabilir. Örneğin davacılar, federal mahkeme huzurunda eyalete dava açabilir ve eyaletin eylemlerinin federal hukuk veya anayasayı ihlal ettiği savını sürebilir. Bu şartlar altında geçerlilik karinesi kaybolacak ve böylelikle, eylem ve işlemlerinin geçerliliğini ispat yükü eyalete geçecektir. 

 

Hukukiliğin Dereceleri

 

            Her ne kadar kendini tasdikleyiciliği ya siyah ya beyaz bir özellik olarak tarif etmiş olsam da – bir örgütlenme bu özelliği ya haizdir ya da değildir – muhtemelen en iyisi bunu tedrici bir şey olarak değerlendirmektir. Tamamen kendini tasdikleyici olmayan bazı kuruluşlar, bir üst makam tarafından tasdik edilmeden kurallarını uygulamakta neredeyse her zaman özgürlerse, fiilen öyle olabilirler. ABD’deki eyalet hukuk sistemleri tamamen olmasa da hemen hemen kendini tasdikleyen mahiyettedir çünkü kendi kurallarını uygulayabilmeleri için önce kurallarının geçerliliğini federal bir mahkemeye kanıtlama yükünü üstlenmeleri nadir durumlarda gerekmektedir. Örneğin Oy Hakkı Yasası’nın 5. Maddesi, (“kapsam dahilindeki yargı bölgeleri” denilen) belirli eyaletlerin oy verme usullerinde önerilen değişiklikleri, bu yeni usulleri uygulamaya koymadan önce Federal Adalet Bakanlığı’na veya bir federal bölge mahkemesine ön onay için sunmasını gerektirmektedir. [28]

            Hukukiliği oluşturan diğer özellikler de tedrici olarak ortaya çıkar. Dolayısıyla, bazı örgütlenmeler tamamen öyle olmasalar da hemen hemen cebri olabilir. Örneğin birçok hukuk sistemi, belirli gruplara vicdani nedenlerle belirli yasalara itaat etmeyi reddetme hakkı tanır. Hukuku tamamen “terk etmelerine” izin verilmemekle birlikte, sınırlı koşullar altında hukukun bir kısmını terk edebilirler.

            Aslında, hukukiliğin kendisinin siyahla beyaz gibi bir özellik olmadığını, aynı zamanda tedrici olduğunu varsaymak makuldür. [29] Bir örgütlenme ne kadar kendini tasdikleyici veya cebri ise, o kadar hukuki kabul edilmelidir. Normalde, bir şey çeşitli spektrumların ucunda yer alsa da zorunlu olarak en ucunda yer almıyorsa ona “hukuk” deriz. Devletlerin hukuk sistemlerine sahip olduğunu düşünürüz çünkü hemen hemen kendini tasdikleyici mahiyettedirler. Oy Hakları Yasası tarafından dayatılan ön onay gereklilikleri aslında oldukça sıra dışıdır ve hatta oy hakları bağlamına özgü olabilir.

            Diğer durumlarda, hukukilik özelliği daha da az somutlaştırılacak ve böylece sınırda hukuk örnekleri yaratılacaktır. Örneğin Birleşik Devletler Golf Birliği [ç.n. USGA], hukuk ile hukuksuzluk arasındaki çizgide yer alır. Bir yandan, Amerika Birleşik Devletleri ve Meksika’da golf oyununu düzenleyen ve faaliyetleri kendini tasdikleyen mahiyette bir örgüttür (USGA şampiyonluk vermek veya iptal etmek için mahkemeye gitmek zorunda değildir). Bu nedenle kendisini “ulusal golf yönetim organı” olarak tanımlamaktadır. Öte yandan, tamamen cebri değildir. Elbette kişi örgütün aidatlarını ödemeyebilir ve üyelere dayattığı kurallara uymayabilir. Ancak Amerika Birleşik Devletleri ve Meksika'da golfün resmi kurallarını belirlemesi anlamında USGA cebri mahiyettedir ve bu nedenle bir kimse kurumun yürürlüğe koyduğu düzenlemelere uymadığı sürece golf (ya da en azından golfün resmi versiyonu) oynayamaz. USGA’nın hukukun ahlaki amacına sahip olup olmadığı da sorgulanabilir. USGA başka türlü çözülmesi zor olan sorunları çözüyor ve böylece insan refahını artırıyor olsa da bu sorunlar hukuk sistemlerinin tipik olarak ele aldığı sorunlarla aynı ahlaki ciddiyete sahip değildir. Bu nedenle USGA hakkında söyleyebileceğimiz en iyi şey, bazı açılardan bir hukuk sistemine benzediği, ancak diğer açılardan benzemediği olabilir.

[1] Bu ifade HUKUK KAVRAMI kitabının 5. Bölümünün başlığıdır.

[2] Michael Bratman, Intention, Plans and Practical Reason (Niyet, Planlar ve Pratik Akıl), 28-30 (1987).

[3] a.g.e. 32-35

[4] Ya da en azından bu bakış, federal mahkemelerin Birinci Maddeyi yorumlama biçimi olagelmiştir. Herbert Hovencamp’e göre, mahkemeler Sherman Yasasına “işletmelerin ve piyasaların nasıl çalıştığını öğrenmeleri ve bunların toplumsal olarak etkili olacak şekilde çalışmalarını sağlayacak kurallar getirmeleri için federal mahkemelere yapılan bir çağrı-‘izin verici’ bir yasama faaliyeti” olarak bakmışlardır. Herbert Hovencamp, Economics and Federal Antitrust Law (İktisat ve Federal Rekabet Hukuku) 52 (St. Paul, West Publishing, 1985). Ayrıca bkz. Frank Easterbrook, “Vertical Arrangements and the Rule of Reason” (Yatay Anlaşmalar ve Makullük Kuralı), 53 Antitrust Law Journal 135, 136 (1984) (“1890 Sherman Yasası mahkemelere, ticaretin kısıtlanmasına dair hukuku uydurmalarını söylemiştir”). Diğerleri ise Birinci Maddeye daha belirli bir içerik atfetmiştir. Bkz, ör. Robert Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself (Rekabet Paradoksu: Kendiyle Kavga içinde bir Politika) 20 (New York: Free Press, 1978).

[5] New Jersey v. United States, 221 U.S. 11 (1911)’de Standard Oil Co.

[6] Bkz. United States v. Trenton Potteries Co., 273 U.S. 392 (1927); Continental T.V., Inc. v. G.T.E. Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977).

[7] Buradaki kilit davalar Birleşik Krallık için Donoghue v. Stevenson, [1932] A.C. 562 (H.L.) ve Birleşik Devletler için MacPherson v. Buick Motor Co., 217 N.Y. 382 (1916).

[8] Uygulama takdirine dair, bkz Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality (Hukukun Otoritesi: Hukuk ve Ahlaka dair Denemeler), 183-189 (Oxford: Oxford University Press, 1979).

[9] Bkz. Dan Kahan, “The Secret Ambition of Deterrence,” (Caydırıcılığa duyulan Gizli Heves) 113 Harvard Law Review 413, 429-430 (1999).

[10] Hukuki planlamanın çoğu topluluk faaliyetini genel ve kamusal olarak erişilebilir standartlar ile düzenlediğini söylemek, çoğu yasanın genel ve kamusal olarak erişilebilir olduğunu iddia etmek değildir. Bir hukuk sistemindeki çoğu yasa bireylere hitap eden özel yasama niteliğinde veya gizli olabilir ancak faaliyetin toplamı açık seçik politikalar tarafından belirlendiği müddetçe söz konusu düzenleme, toplumsal planlama sayılır.

[11] SSCB Anayasası girişi; İran Anayasası giriş; İsveç Anayasası md I ve II.

[12] Tabii ki burada, tüm hukuk sistemlerinin önceden tasarlanmış olduğunu iddia etmiyorum. Tarihsel olarak, hukuk sistemlerinin bazı temel yanları, tamamen teamülden ortaya çıkmıştır. Legality [Hukukilik] kitabımda geliştirmiş olduğum ortaklaşa faillik modeli tüm bu durumları, yalnızca, ortaklaşılan planın “en azından bir kısmının” söz konusu grup akılda tutularak tasarlanması hâlinde karşılamaktadır. Başka deyişle, planların bazı kısımları grup için planlanmamışsa bile gruplar planlarda ortaklaşabilir. Bir planın en azından bazı kısmı grup için tasarlanmışsa ve grup üyeleri de planlanmayan kısımlara da ortaklaşılan faaliyetin amaçları için birer araç olarak itibar etmekteyse o zaman söz konusu plan ortaktır. Dolayısıyla, bir hukuk sisteminin ana planı birçok teamüli kısım içerebilir ancak aynı zamanda, teamüli-olmayan kısımları da içermeli ve resmi görevliler de teamüli kısımlara, bu söz konusu teamüli-olmayan kısımların alt-planları olarak itibar etmelidir. Şüpheniz olmasın, bir hukuk sisteminin geniş kısımları tamamen teamülen oluştuğu takdirde, sistemin kurumsal yapısının altında hiçbir ideolojinin yatmadığı, ortaklaşa faaliyetin hedeflediği hiçbir tutarlı siyasal amaç kümesinin bulunmadığı açığa çıkabilir. İki sebepten dolayı hiçbir ideolojinin bulunmadığı açığa çıkabilir diyorum. Birincisi, uygulamadaki yeknesaklaşma çoğunlukla ortak inanç ve değerlerin sonucudur. İkincisi, hukuk görevlileri belli bir sistemin önceden kuramlaştırılmamış yanlarını kuramlaştırabilir ve sistemi bu yeni ideolojinin yönüne doğru yontup geliştirebilirler. Kendisinden pürüzsüz bir ahşap yaratma umuduyla teamülün yamuk yumuk kerestesi üzerinde çalışan bu görevliler, sonrasında, hukuk sisteminin hakiki tasarımcıları olarak addedilir. 

[13] Her ne kadar çizmiş olduğum ortaklaşa faillik anlatısı, ortaklaşa bir planın mevcudiyetini şart koşsa da yaklaşımın temellerini değiştirmeksizin bu şartı yumuşatmak mümkündür. Dolayısıyla, ilgili resmi görevliler grubunun ortaklaştığı bir planlar kümesine uygun olarak yaratılmış ve uygulaması da bu küme tarafından düzenleniyorsa belli bir hukukun bir hukuk sisteminin parçası olduğunu söyleyebiliriz. Bunun sonrasında daha ileri giderek, ancak ve ancak aşağıdaki şartlar sağlandığı takdirde bir grubun bir planlar kümesi üzerinde ortaklaştığı savını koyabiliriz: (1) Her bir plan kümesi, ilgili grup müşterek faaliyet yürütebilsin diye, en azından kısmen, söz konusu grup için tasarlanmış ise, (2) Grup üyeleri kendilerine uygulanacak plan kısımlarını kabul ediyor ise, (3) Grup üyeleri, diğerlerine uygulanacak kısımlara karışmamaya bağlı ise. Dolayısıyla planlama kuramında, bir hukuk sisteminin içeriği, ortaklaşa planının üniter mahiyetine bağlı değildir; bunun yerine en nihayetinde, birisi tarafından resmi görevlilerin bir grup olarakgörülmesi ve bir topluluğu yönetebilsinler diye kendileri için bir dizi talimatın ortaya konulması olgusuna dayanır. Bu gruba hitaben yazılmış talimatları bir ya da birçok plan teşkil eder görmemizin en nihayetinde esaslı bir önemi yoktur.

[14] Hakikaten de resmi makamların dikkate değer bir özelliği, elinde tutan kimse olmasa bile mevcudiyetlerini korumalarıdır, örneğin fetret dönemi papalığında, Kardinaller kurulu yeni papayı seçene kadar papalık baki kalır.

[15] Hukuk sistemlerinin ahlaki sorunsalları hangi temel yöntemle çözmesi gerektiği siyasi ahlakın mahiyetine bağlıdır. Bir görüşe göre, siyasi ahlak büyük ölçüde belirleyicidir, yani çoğu siyasi sorunsala cevap verir. Bu siyasi ahlak anlayışı göz önüne alındığında, hukuk ahlaki sorunsalları öncelikle bu cevapları ihtiyaç duyanlara açıklayarak ve ikincil olarak eş güdüm sorunlarına takdiri çözümler seçerek çözmelidir. Diğerleri ise siyasi ahlak büyük ölçüde belirleyici değildir der: hukukun ne olması gerektiğine dair ayrıntılı yol göstermesi çok az şey sağlar. Başka bir deyişle, siyasi ahlak bize ne tür mülkiyet, sözleşme, ceza, anayasa ve vergi yasalarına sahip olmamız gerektiğini söylemez. Bu anlayışa göre, hukuk ahlaki sorunsalları öncelikle Aquinas’ın “determinatio” adını verdiği bir süreçle, yani ahlak tarafından belirsiz bırakılan ayrıntıların belirlenmesi ve doldurulması yoluyla çözer. Hukuka ahlaki sorunsalların cevaplarını ortaya çıkarmak için değil, daha ziyade onları yaratmak için ihtiyaç vardır. Bu siyasi ahlak anlayışı ve hukukun bu anlayış içinde oynadığı rol hakkında bkz. Arthur Ripstein, Force and Freedom: Kant's Political and Legal Philosophy(Cambridge: Harvard University Press, 2009).

[16] H. L. A. Hart, hukukun, davranışlara yol gösterme biçiminde bir işlevi olduğunu iddia etmişti fakat bu işlevin hukuka has olduğunu düşünmemişti. Bkz. The Concept of Law (Hukuk Kavramı), ed. Joseph Raz ve Penelope Bullock, 2. ed., 249 (Oxford: Clarendon Press, 1994) (bundan sonra CL olarak atıflanacak).

[17] Bu şüpheciliğin yalın bir ifadesi için bkz. Leslie Green, “Law as a Means,” (Araç olarak Hukuk) Peter Cane, ed., Hart-Fuller , 50 (Oxford: Hart Publishing, yakında).

[18] Bkz, örneğin, Curtis Milhaupt ve Mark West, “The Dark Side of Private Ordering: An Institutional and Empirical Study of Organized Crime,” (Kamusal olmayan ilişki Düzenlerinin Karanlık Tarafı: Örgütlü Suç üzerine Kurumsal ve Ampirik bir Çalışma) 67 University of Chicago Law Review (2000).

[19] Ahlaki açıdan iyi yasaların hakiki inançlar gibi olduğunu söyleyebiliriz: inançların doğru olması gerektiği gibi yasalar da ahlaki olmalıdır. Ancak ahlaki açıdan faydalı suçlar psikolojik olarak rahatlatıcı inançlara benzer. İnançların bizi iyi hissettirmesi gerekmez ancak hissettirdiklerinde ve hakikat olduklarında kendimizi şanslı saymalıyız. 

[20] Bkz. örneğin, Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality 155 n13 (Oxford: Oxford University Press, 1979). Hart’ın bu pozisyona yönelik eleştirisi için bkz. Hart, Essays on Bentham 155-161 (Oxford: Oxford University Press, 1982).

[21] Augustinus, City of God against the Pagans (Paganlara karşı Tanrının Şehri), ed. R. W. Dyson, 147 (Cambridge: Cambridge University Press, 1998).

[22] Ahlaki Amaç Tezine göre, bir suç örgütü kendisini ciddi ahlaki sorunları çözmeye adamış olarak sunarsa (Robin Hood ve Neşeli Adamlar çetesini düşünün), o da bir hukuk sistemi olmaya uygun olabilir. Diğerlerinin bunu sadece örgütlü suç olarak görmesi durumun gerçekliğini değiştirmez.

[23] Bkz. örneğin, Joseph Raz, Practical Reason and Norms 151-152 (Oxford: Oxford University Press, 1999) (bundan sonra PRN olarak anılacaktır). 

[24] Raz, hukukun üstün otorite iddiasının, otoritenin diğer normatif kurumların kendi yetki alanı içerisinde faaliyet göstermesine kendisinin izin verdiğini iddia etmesiyle ortadan kalkabileceğini savunmaktadır. O halde metindeki itiraza, eyaletlerin federallerin kendi işlerini düzenlemesine izin vererek federal hükümet üzerinde meşru otorite iddia ettiklerini belirterek yanıt verebilir. Ne yazık ki bu yanıt paradokslara yol açmaktadır. Çünkü eyaletler federallerin düzenleme yapmasına çok güçlü bir anlamda, yani federal üstünlüğü kabul ederek izin vermektedir. Ancak bu, eyaletlerin federallerin kendileri üzerindeki üstün otoritelerini reddederek federaller üzerinde kendilerinin üstün otorite iddiasında bulundukları anlamına gelir. Bununla bağlantılı olarak, Raz açısından üstün otorite iddiasında bulunmanın çok kolay olup olmadığını sorgulayabiliriz. Pek çok grup böyle bir hak iddia etmektedir. Eşim ve ben yasaların hayatlarımızı düzenlemesine kendimiz izin veriyoruz - bu yasalar üzerinde üstünlük iddiasında bulunduğumuz anlamına mı geliyor? 

[25] Bkz: Raz, PRN 150-51. 

[26] Max Weber bu şartı hukuku değil Devleti tanımlamak için kullanmıştır. Bkz Max Weber, “Politics as a Vocation,” From Max Weber: Essays in Sociology çev. ve ed. H.H. Gerth ve C. Wright Mills 77 (New York:Oxford University Press, 1946). 

[27] Ortaçağ İzlanda hukuk sistemi hakkında bkz. William I. Miller, Bloodtaking and Peacemaking: Feud, Law and Society in Saga Iceland (Chicago: University of Chicago Press, 1997).

[28] 42 U.S.C. §1973c. Ebeveynliğin devletin hukuki faaliyetlerinden daha fazla kendini tasdikleyici bir faaliyet olması ilginçtir çünkü ebeveynler hiçbir zaman ön onay gereklilikleriyle karşılaşmazlar. Evin kurallarını icbar etmek istersem, asla polisi aramak ya da çocuğuma karşı aile mahkemesinde dava açmak zorunda kalmam; basit bir şekilde çocuğumu cezalandırabilirim. 

[29] Bkz. örneğin, Raz, PRN 150.

NOT: Bu, makale 22 Mart 2017 tarihinde SSRN'de yayınlanmıştır (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2937990) Makalenin yazarı Scott J. Shapiro, Yale Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde Hukuk Felsefesi profesörüdür.