BÖLÜNMÜŞ BİR MAHKEME’DEKİ BLOKLARI BELİRGİNLEŞTİRMEK
Ertuğrul Kaan Yıldırım
Anayasa hukukunun önde gelen teorisyenlerinden Mark Tushnet, A Court Divided başlıklı çalışmasında ABD'de William Rehnquist'in 1986-2005 yılları arasında başkanlığını yaptığı Yüksek Mahkeme'nin "bölünmüş bir mahkeme" olarak portresini çizer. Yazara göre artık Mahkeme'deki kamplaşma basitçe liberal ve muhafazakâr yargıçlar arasında teşekkül etmemektedir, Cumhuriyetçi Parti'nin atadığı yargıçlar da kendi aralarında ikiye bölünmüşlerdir. Bir tarafta Amerika'nın refah rejimine yönelişini ifade eden New Deal ile Great Society programlarını reddederek Yeni Sağ politikalar lehine bunları yerinden etmeye kararlı Barry Goldwater ve Ronald Reagan tarafından şekillendirilmiş modern Cumhuriyetçi Parti'nin diliyle konuşan yargıçlar vardır. Bu yargıçların karşısında, Sandra Day O'Connor ve David Souter gibi ekonomik muhafazakârların politik alandaki zaferini tasdik eden ama bunun ötesine geçilerek anayasa hukukunun radikal biçimde dönüştürülmesine karşı çıkan ve Cumhuriyetçi Parti'nin daha geleneksel temalarını kabul eden yargıçlar bulunmaktadır.
Tushnet, "siyasi bir kurum" olarak tasvir edilmesi gerektiğini düşündüğü Mahkeme'de bu bölünme neticesinde sosyal-kültürel ve ekonomik muhafazakârlık arasında bir içtihat ayrılığının geliştiğine dikkat çeker. Cumhuriyetçi Parti'nin devleti küçülterek neo-liberal ajandayı yürürlüğe koyması sorunsuzca Mahkeme'den destek bulabilmiştir, buna karşılık sosyal konularda eski kafa Cumhuriyetçi yargıçlar liberal yargıçlarla işbirliği yapmaktan çekinmemişler ve böylece kürtaj, eşcinsellerin evlilik hakkı, pozitif ayrımcılık (affirmative action) gibi konularda liberal emsal kararlar ayakta kalabilmiştir. Böylelikle kürtajın anayasal bir hak olarak ilk kez tanındığı 1973 tarihli Roe içtihadı, bu dönemde Casey (1992) kararıyla tahkim edilecek ve Rehnquist gibi yeni muhafazakâr yargıçlar toplumsal alanda "yeterince ileriye gidememekten" ötürü sükut-u hayale uğrayacaklardır. Lakin, Tushnet aynı zamanda hiç de kehanet sayılamayacak bir öngörüde bulunmaktadır. Eğer modern Cumhuriyetçi Parti'nin paradigmasını paylaşan yargıçlar Mahkeme'ye atanmaya devam ederse güçlü ve bütünlüklü bir muhafazakâr blok oluşması hiç de uzak bir gelecek değildir. Çünkü Tushnet'ın gözler önüne serdiği üzere, Rehnquist ve Clarence Thomas gibi Yeni Sağ bloğun gözde hukukçuları karşı oy yazılarıyla anayasa hukukunu yeniden inşa edecek esaslı bir devrimin temellerini atmaktadırlar. Nitekim kürtaj hakkını yerinden eden Dobbs (2022) kararında çoğunluk görüşünü kaleme alan Samuel Alito, birebir Rehnquist'in argümanlarına başvurur. Artık muhafazakâr yargıçlar meselelere aynı hizadan bakmaktadırlar ve ajandalarını aralarında bir çatlak olmaksızın hayata geçirebilmektedirler.
Tushnet'ın Yüksek Mahkeme'nin bölünmüş yapısına dair tespitlerini Türkiye'nin Anayasa Mahkemesi (AYM) özelinde düşünebilmemiz mümkün mü? Sanırım bu soruya yanıtımızın olumsuz olması için hiçbir sebep yok. Ancak Tushnet'ın yaptığı gibi titiz ayrımlara gitmemiz, yani Mahkeme'nin içindeki bölünmüşlüğün detaylarına inebilmemiz gerekiyor. Bu bağlamda ilk olarak AYM'nin aynı konuda yakın zamanda vermiş olduğu üç kararı inceleyelim. Mahkeme, milletvekillerinin yasama dokunulmazlığı hususunda 2021'den bu yana üç yıl içinde sırasıyla Ömer Faruk Gergerlioğlu, Leyla Güven ve Şerafettin Can Atalay (2) başvurularını hükme bağladı. Esasında tüm bu kararlarda çoğunluk görüşünün tutarlı bir seyir izlediği anlaşılmaktadır. Yargıçlar, bir ceza davasında yargılanırken milletvekili seçilen ancak buna rağmen yasama dokunulmazlığından yararlandırılmayan ve yargılamasına devam edilen başvurucuların haklarının ihlal edildiğine oy çokluğuyla karar vermişlerdir. Fakat "oy çokluğuyla karar verildi" ibaresinin daha fazla üzerinde durmalıyız, Mahkeme'nin karşı oy yazılarının altında imzası olan yargıçların sayısı gitgide artarken son yıllarda atanan üyeler arasındaki eğilim de şu aşamada çoğunluk görüşünü desteklememek yönünde ivmelenmektedir.
AYM'nin Can Atalay kararıyla birlikte yaşananlara kısaca bakalım. Mahkeme, başvurucunun seçme ve seçilme hakkı ile kişi özgürlüğü ve güvenliği haklarının ihlal edildiğini tespit ederek ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılarak Atalay'ın derhal tahliye edilmesi ve yargılamanın yenilenmesi için dosyayı İstanbul 13. Ceza Mahkemesi’ne göndermişti. Buna karşılık yerel mahkeme, dosya Yargıtay'ın önünde iken başvurucunun milletvekili seçildiğini belirterek ihlal kararının muhatabının kendisi değil, Yargıtay'ın ilgili dairesi olduğu gerekçesiyle dosyayı Yargıtay'a tevdi edecektir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi ise hukuk tarihimize geçecek bir hükme imza atarak "AYM kararına uymamaya" karar verdi. Yasama dokunulmazlığına ilişkin bir meselede Gergerlioğlu ve Güven kararlarının aksine ilk kez bu davada AYM kararının gereği yerine getirilmemiş oldu. Daire, ortada "uyulması gereken bir karar bulunmamakta" diyerek, "Anayasa hükümlerini ihlal eden ve kendisine verilen yetki sınırlarını yasal olmayacak şekilde aşarak hak ihlalinin kabulü yönünde oy kullanan" yargıçlar hakkında suç duyurusunda bulundu.
AYM ile Yargıtay arasındaki gerilimi değerlendiren yorumcuların öne sürdükleri iki yaygın argüman şunlardır: 1. Bu iki yüksek yargı kurumu arasındaki ihtilaf "bilerek ve isteyerek" tasarlanmıştır ve suistimalci bir anayasa değişikliği için kullanışlı bir malzeme olarak görülmektedir. 2. Yargıtay'ın temsil ettiği siyasi blok ile AYM'ye hâkim olan blok arasında bir güç savaşı yaşanmaktadır ve hatta Yargıtay içindeki bu "klik" "yargı darbesi" girişiminde bulunmaktadır. Bu yazıda her iki argümanın da soruna fazlasıyla indirgemeci bir yaklaşım getirdiğini iddia ederek alternatif bir okuma sunmak niyetindeyim.
AYM'NİN MİLLETVEKİLİ DOKUNULMAZLIĞI KARARLARININ ANATOMİSİ
AYM Genel Kurulu'nun(1) yasama dokunulmazlıkları konusunda yakın zamanda verdiği üç karardan ilki 01.07.2021 tarihli Ömer Faruk Gergerlioğlu kararı. Mahkeme, Anayasa'nın 83. maddesinde milletvekili dokunulmazlığının istisnası olarak sayılan temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağı kapsamındaki "durumları" somutlaştıran herhangi bir kanun olmadığından yargı organının yorum yoluyla kimi suçları bu kapsamda değerlendirmesini kanunilik ilkesine aykırı bulmuştur. Fakat Yıldız Seferinoğlu, Basri Bağcı ve İrfan Fidan bu argümana katılmayarak kararın sonucuna iştirak eden ayrışık bir gerekçe yazısı yazarak adeta bir set çekme girişimine başlıyorlar. "Farklı Gerekçe" başlığıyla yayınlanan bu mutabık oy yazısında üç üye, "yasama tarafından bir belirleme yapılmamış" olsa dahi, "yargılama mercilerinin de gerektiğinde bu yorumu" yapmaktan imtina edemeyeceklerini öne sürmüşlerdir. Azınlıktaki bu yargıçlara göre, nasıl ki "ağır cezayı gerektiren suç üstü hali" deyince "adam öldürmek fiili"nin bu kapsamda yer alacağı izahtan vareste ise, "devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozan ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyet" denildiğinde her türlü terör suçunun akla getirilmesi de o derece şüpheden uzak bir şekilde akla yatkındır. Aslında adını koyalım, bu argümanı dillendiren yargıçlarımız, Anayasa'nın soyut hükümlerinin içini doldururken yargı kurumlarının yasa-ötesi bir "devlet aklı" kategorisi içerisinde düşünmeleri gerektiğini söylemekteler. Hukuk devletinde, devletin ve milletin güvenliğini tehlikeye atacak "faaliyetler"le mücadele etmek, temel hak ve özgürlüklerin korunması gibi "ulvi bir amacın" üzerine konulmalıdır.
Muhalif yargıçların argümanının arka planında duran hukuk öğretisini iki farklı açıdan düşünebiliriz: Bunlardan ilki, hukuk devleti ile önlem devleti karşı karşıya geldiğinde önceliğin kamu güvenliği ve düzenine hasredilerek kriz zamanlarında terörle ya da tehlikeyle mücadele etmek ve ulusun güvenliğini sağlayabilmek için özgürlüklerin askıya alınması gerektiği fikridir. Bu, Nasyonel Sosyalizmin hukuk öğretisini sorunsallaştıran Fraenkelci görüşten ilham alabileceği gibi Guantanamo'daki olağanüstü yargılamalar ve cezalandırmalar ile olağan mahkemelerin bir arada bulunabileceğini savunan Rehnquistçi tezi de sahiplenebilir. Ancak bir diğer seçenek de yeni-muhafazakâr hukuk öğretisinin teorisyeni Adrian Vermeule'ün "ortak iyi anayasacılığı"dır. Vermeule'ün "yaşayan ortak iyicilik" olarak adlandırılabilecek bu teorisi, anayasanın soyut ve genel hükümlerini yorumlayıp somutlaştırırken yargıçların belirli bir maddi ahlak kriterinden yola çıkmasını önerir. Vermeule'ün düşlediği ahlakilik, bireysel hakları koruyup geliştirmek değil bunun aksine topluluğu muayyen bir ortak iyiye teşvik etmek yönündedir. Bu teoriyi eleştirdiği makalesinde Brian Leiter, muhafazakâr politik çıktılar elde etmek maksadıyla hukuk bilimin dilini ahlakileştiren Vermeule'ün Nazi hukuk bilimine hizmet eden hukukçulara benzetilebileceğini iddia etmekteydi. Onun teorisinde, pozitif hukuku aşarak ve de "değerler" retoriğinin arkasına saklanarak, politik hedefleri doğrultusunda hukuk düzenini manipüle etmek bakımından büyük bir şehvet gizlidir. Bu eleştiriyi, yürürlükteki kanunların üstünde yasaklar ihdas etmeye çalışan ve bunu yaparken de kendilerini Anayasa'nın gerçek amacını en iyi şekilde anlamakla taltif eden yargıçlara da yöneltebiliriz.
Gergerlioğlu bireysel başvurusunun hükme bağlanmasından yaklaşık 9 ay sonra verilen Leyla Güven (07.04.2022) kararına gelindiğinde ise, önceki kararda dolaşıma giren azınlıktaki argüman bu defa karşı oy yazısına dönüşmüştür. Esas itibariyle Gergerlioğlu dosyasında yargıçlar Anayasa'nın 14. maddesindeki durumları mahkemelerin kendi başlarına tespit edebilecekleri hususunda kararlıydılar, yalnızca somut olay özelinde başvurucunun üzerine atılı suçu işlediğini gösteren yoğunlukta bir fiil bulunmadığını kabul ederek başlatmaya hazır oldukları taarruzlarından geri çekilmekteydiler. Güven kararı ile birlikte, önceki başvuruda çoğunluktaki argümanın paydaşlarından biri olan Rıdvan Güleç'in de bu defa muhalefette kalan yargıçların safına geçtiği anlaşılıyor. Nihayet, Can Atalay başvurusunda Mahkeme'nin kararını (25.10.2023) 9'a karşı 5 oy ile alabildiğini görmekteyiz. Gergerlioğlu kararındaki argümanın müellifi olan yargıçlar yaklaşımlarını aynen korurlarken iki yargıcın daha kendilerine iştirak ettiklerini söyleyebiliyoruz. Bunlardan biri Mahkeme'ye en son dahil olan üye Muhterem İnce. Diğeri ise her iki kararda çoğunluk görüşüyle mutabık kalan ve 2012'den bu yana Mahkeme'de yargıçlık görevini ifa eden Muammer Topal. Leyla Güven kararında karşı oy yazısına hak veren Rıdvan Güleç ise tekrardan çoğunluk görüşüne dönüş yapmıştır, Güleç çoğunluk görüşüne uyarken de karşı oy yazısına dahil olurken de diğer yargıçların ortak metnine imza atmakla yetindiği için neden argümanını değiştirdiğini ve sonra da tekrar eski argümanına dönüş yaptığını anlamamız mümkün olamıyor. Her iki kararda da ihlal yönünde oy kullanarak çoğunluğun savunduğu teze iştirak eden Recai Akyel ise bu kez dosyaya hazırlanamadığı gerekçesiyle başvuruyla ilgili görüşmeye katılmaktan imtina ediyor.
Şimdi, çoğunluk görüşünde ve karşı oy yazısında beliren resmi biraz daha deşelim. Mahkeme'ye atanan üyelerin görev tarihlerine bakarak değerlendirmede bulunursak karşımızda ilginç bir tablo oluştuğu söylenebilir. 2016 yılı öncesinde atanan üyelerden yalnızca birinin karşı oy yazısı yazdığı görülürken, 2016'dan bu yana atanan üyelere bakıldığında ise yalnızca iki üyenin çoğunluğa katıldığını ama buna karşın dört üyenin karşı oy yazısı yazdıklarını tespit edebiliyoruz. 2019 yılından bu yana Mahkeme'ye atanan son 6 üyenin 4'ünün (Seferinoğlu, Bağcı, Fidan, İnce) karşı oy yazısı yazmaları göze çarpan bir diğer husus. Yine mevcut Cumhurbaşkanı'nın göreve geldiği 2014'ten bu yana Mahkeme'ye atanan yargıçlar açısından tasnif yaparsak, 5 üyenin ihlal için oy kullandığını, 4 üyenin de red yönünde tavır aldığını, dolayısıyla sert bir bölünmenin gerçekleştiğini görüyoruz. Halihazırdaki iktidar partisinin oylarıyla seçilen bir önceki Cumhurbaşkanı Abdullah Gül'ün atadığı üyelere baktığımızda ise 4 üyeden 3'ü çoğunluk görüşünden yana iken, 1'i karşı oy yazısı yazan azınlıktaki yargıçların yanına geçiş yapmıştır. O halde, Mahkeme'nin kompozisyonu biraz daha netleşiyor. AYM üyeleri arasında üçlü bir tasnife gidebiliriz: 2010-2014 yılları arasında göreve gelen üyeler, 2019 yılından önce mevcut Cumhurbaşkanı tarafından atanan veya partisinin oylarıyla seçilen üyeler, 2019 ve sonrasında Mahkeme'de işbaşı yapan üyeler. Elbette, bu ayrım ilk başta kabaca yapılmış gibi görünmektedir ve birkaç istisnaya kör kalmaktadır. Bu sebeple, analizimizi keskinleştirmek amacıyla AYM'nin yakın zamanda karara bağladığı önemli sayılabilecek dosyalara göz atalım.
İKİ BLOK ve SALINCAK OYLAR
AYM'nin yasama dokunulmazlığına ilişkin içtihadının ardından Mahkeme'deki bölünme ve birleşme noktalarını açığa çıkarmak için dört parametre üzerinden daha ilerleyebiliriz: a.) norm denetiminde yürütmenin güçlendirilmesi eğilimi, b.) terör-milli güvenlik konusundaki kararlarda çekingen yaklaşım, c.) ekonomik tedbirlere dönük incelemelerde siyasi iktidarla uyumluluk, d.) sosyal-kültürel meselelerde muhafazakârlığa/gelenekçiliğe kısmi mesafelilik.
İlk başlık kapsamında, Serkan Yolcu, cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasa'ya uygunluğunun denetiminde Mahkeme'deki baskın eğiliminin yürütmeye geniş bir hareket alanı tanımak yönünde olduğunu tespit etmektedir. Yürütme erkinin güçlendirilmesini ve keyfiliğin kurumsallaştırılmasını olanaklı kılan yargısal içtihatlarda genellikle Zühtü Arslan, Hasan Tahsin Gökcan, Engin Yıldırım, Yusuf Şevki Hakyemez ve Muhammed Emin Kuz’un karşı oy yazısı yazdıklarını görüyoruz. Azınlıkta kalan bu üyeler, yetki yönünden anayasaya aykırılıklar tespit etmekle birlikte konu bakımından incelemede içerik başlığına gelindiğinde yürütmenin takdirine müdahil olmamaktan yana bir tercihte bulunmaktalar. Dolayısıyla azınlıktaki bu yargıçlar genellikle yürütmenin işlemlerinin maddi olarak değil ama biçimsel olarak anayasayı ihlal ettiğini düşünmekte, meclisin işlevsizleştirilerek kanun ile düzenlenmesi gereken konuların kararnameyle yürürlüğe konulmasını hatalı bulmaktadırlar.
İkinci olarak, Mahkeme'nin milli güvenlik konusundaki "hassasiyetlerini tartmakta" elverişli olabilecek terörle mücadele davalarına bakış atalım. 27.09.2023 tarihinde yaptığı Şerife Alp bireysel başvuru incelemesinde AYM, gösteri hakkı kapsamındaki eylemlerin terör örgütü üyeliğine delil olarak gösterilmesini Anayasa'ya uygun bulmuştur. Bu kararda Mahkeme üyelerinden sadece Hasan Tahsin Gökcan ve Selahaddin Menteş karşı oy yazısı yazarlarken, büyük çoğunluk için terör örgütüne üyelikten verilen ceza, "toplumun terörsüz bir ortamda yaşama hakkı" ile orantısızlık teşkil etmemektedir. Karşı oy yazılarında ise çoğunluğun "terör örgütünün ve terör eylemlerinin açıkça savunulduğu ve desteklendiği toplantılarda tesadüfen bulunan biri olmadığı" iddiasın aksine üyeler, salt "katıldığı etkinlik sayısına" bakılarak bireylerin örgüt üyesi kategorisine dahil edilemeyeceklerini (Gökcan), örgütle kurulabilen bağı yalnızca "orada olmak" olan birinin üyelikten cezalandırılmasının zan ile hüküm kurmak mahiyeti taşıdığını (Menteş) belirtmişlerdir.
Burada ilk iki başlıkta hemen dikkatimizi çekecek husus şu olmaktadır, iktidarın sınırlandırılması ve erkler arasındaki ilişkilerde yasama fonksiyonunun hususiyetinin vurgulanması bağlamında daha çok siyasal liberal sayılabilecek bir pozisyonda konumlanan blok, konu milli güvenlikçi paradigmanın en hassas meselelerine geldiğinde çatırdamakta, siyasi otoritenin bireysel haklara müdahalesini büyük ölçüde onaylamaktadır. Peki, bu iki başlıktaki kararlarla yasama dokunulmazlığı konusundaki kamplaşmayı nasıl bağdaştırabiliriz? Dokunulmazlık meselesinin bir ucu politik hakların güvence altına alınması ve anayasal bir kurum olarak mecliste halk iradesinin oluşumunun önündeki kısıtların ortadan kaldırılmasına uzanmaktadır; diğer uç ise "hakların kötüye kullanılmasına karşı devletin korunması" paradigmasından hareketle güvenlik ve terör diline kaymaktadır. Gergerlioğlu/Güven/Atalay kararlarında karşı oy yazısı yazan yargıçların hukuki argümanlarında ikinci uçtan meseleye baktıklarını; çoğunluktaki yargıçların ise gözettikleri temel argümanın siyasi özgürlükler ve meclisin yasama fonksiyonunun muhafazası olduğunu görmekteyiz. Anayasal hakların daha geniş ve özgürlükçü bir mercekten yorumlanması gerektiği durumlarda ise akıntıya karşı kürek çekmekle fazla uğraşmak istemeyen bir Mahkeme'yle karşı karşıyayız. (Bu argümanı güçlendirmek için AYM'nin olağanüstü hal dönemindeki birçok kararını örnek gösterebiliriz, fakat burada sunulan incelemenin sınırları Mahkeme'nin mevcut kompozisyonuyla sınırlı olduğundan şimdilik bu tespiti yapmakla yetinelim.) Dolayısıyla, hukuk devleti ve önlem/kriz devleti ikiliği sadece Atalay kararındaki karşı oy görüşlerinde tecessüm etmiyor olabilir, belki de Mahkeme binasının üzerinde bir kara bulut gibi geziniyordur. Ancak bir grup yargıç için hukuk devletinin aydınlattığı alanın daha geniş olduğunu söylemekte de hiçbir beis yok.
Mahkeme'nin bu defa hiçbir üyesinin de dışarıda kalmaksızın vardığı bir konsensüsün üzerinde duralım. Bu konsensüs, sosyal hukuk devletinin ilkelerinin tartışılacağı Ek Motorlu Taşıtlar Vergisi (MTV) düzenlemesini Anayasa'ya uygun bulan kararda oluşmuştur. Oybirliğiyle alınan bu kararda Mahkeme açısından, "olağanüstü olayların yaşandığı dönemlerde oluşan ekonomik kayıpların telafisi amacıyla" ek vergi külfeti getirilmesinde kamu yararı bulunmaktadır. "Ekonomik kayıpların telafi edilmesi ve toplumsal dayanışmanın sağlanması" meşru bir amaç olarak değerlendirilir ve "vergi yükünün adaletli dağılımı ile eşitlik ilkelerine" aykırılık bulunmadığı belirtilir. Yine Mahkeme için kanun düzenlemesinde bu vergilerin tahsilatından yerel yönetimlere pay verilmemesi için bir istisnaya başvurulması da Anayasa ile çelişmemektedir. Depremin olumsuz etkilerinin giderilebilmesi için mahalli idarelere ait görev ve yetkilerin merkezi yönetime devri hususunda kanunu koyucu takdir yetkisini haizdir. AYM, herkesten eşit vergi alınmasını ve bu yolla toplumsal bir krizin çözülerek dayanışma sağlanmasını meşru bulurken hiç de şaşırtıcı olmayacak şekilde sosyal-ekonomik krizlerle başa çıkılmasında verginin tüketim üzerinden tabana yayılmasını desteklemektedir. Mahkeme, siyasi iktidarın ekonomik açıdan muhafazakâr veya neoliberal programlarıyla uyumlu çalışırken bu programın yürütülmesi için merkezileşmeyi de müdafaa etmektedir. Üstelik depremle birlikte idarenin aşırı merkezileşmesinin yarattığı yaşamsal kriz açığa çıkmışken ve şehirlerin yeniden inşasında "devlete karşı kamu"nun güçlendirilip halkın yereldeki sosyal ve politik kurumlarla işbirliği kurabilmesinin önemi anlaşılmışken, Mahkememiz tersi yönde bir gidişatı destekler haldedir. Burada Anayasa'daki sosyal devlet ve cumhuriyet ilkelerine nasıl bakıldığını daha yakından görebiliyoruz: Yurttaşların soyut ve merkezi iktidarın dolayımıyla "bireysel tüketici olarak vergi vermeleri" suretiyle kurulan bir "dayanışma"dır AYM'de itirazsız kabul gören tez. Bunun karşısında duran imkan, yurttaşların somut olarak yerel iktidarlar ve müşterekler dolayımıyla dayanışması ve de iktidarın sınıfsal farklılık ile zenginliklere gözünü kapamadan gerçek ve tüzel kişileri vergilendirmesi (eşit durumda olmayandan eşit vergi almama) olabilecekti.
Ekonomik muhafazakârlığın ardından bir diğer parametre olan sosyal-kültürel muhafazakârlık bahsine gelindiğinde AYM'nin yakın tarihli iki kararı dikkat çekicidir. Mahkeme’nin, AİHM içtihatlarıyla uyum arz eden "ebeveynlerin eğitim ve öğretimde dinî ve felsefi inançlarına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlal edildiğinin" din dersi kararında ihlal 7'ye karşı 8, kadının evlendikten sonra kocasının soyadını almak zorunda bırakılmasının Anayasa’ya aykırı olduğuna hükmedilerek Medeni Kanun’un ilgili düzenlemesinin iptal edildiği karar ise 6'ya karşı 9 oyla alınmıştır. Bu iki kararın karşı oy yazılarının altında imzası olan yargıçların 5'i aynıdır. Soyadı meselesindeki son muhalif isim ise Mahkeme'ye yeni atanan ve diğer dosyada yer bulmayan üyedir. Din ve vicdan özgürlüğü ile yasa önünde cinsiyet temelinde ayrımcılık yapılamaması ilkeleri üzerinden ilerleyen bu kararlar(2), klasik liberal haklar ile gelenekçi/hiyerarşik yasalar karşı karşıya geldiğinde AYM'deki bölünmenin iyiden iyiye derinleştiğine işaret etmektedir. İlk blokta Cumhurbaşkanı kararnamelerinin Anayasa'ya aykırılığını tespit etmeye daha yatkın olan isimleri görüyoruz, dolayısıyla siyasal liberalizmin dili burada tekrar sahneye çıkmaktadır. Tam karşıda gelişen diğer blokta ise Kadir Özkaya, Yıldız Seferinoğlu, Selahaddin Menteş, İrfan Fidan, Muhterem İnce ve Muammer Topal bulunmaktadır. Bu blokta Muammer Topal dışındaki üyeler birlikte hareket edip çoğunluğun liberal argümanlarıyla uyum içerisinde, daha ılımlı bir karşı oy yazısı yazarlarken; tek başına azınlık görüşünü kaleme alan Topal, Mahkeme'nin en sağında duran argümanların sahibi olmaktadır. Din dersi kararında, "dinin toplumun birleştirici unsuru olduğunu" iddia eden yargıç Topal, "Türk toplumu büyük bir ekseriyetle İslam dinine girdiği"nden hareketle, "modern çevrelerde bulunarak veya toplumun çoğunluğunun kabul ettiği İslam anlayışının dışında kalarak İslamiyetle hiç temas edememiş yüzbinlerce Türk gencinin toplumdan uzak, İslamiyete yabancı birer birey" olmalarından hayıflanmaktadır. Yine yargıç, kadının soyadı kararında yazdığı karşı oy yazısında kadın-erkek eşitliğini reddederek bunun "modern bir hurafe olduğunu" söyleyebilmiştir (Bu kararı ayrıca değerlendirdiğim yazım). Dolayısıyla Mahkeme'de modern hukuk devleti geleneği ve liberalizm öğretisinin tamamen dışında duran, toplulukçu, etno-dinsel aidiyeti vurgulayan, bireylerin cinsiyet gibi temellendirmelerle hiyerarşik bir yapı çerçevesinde sıralanmasını öneren katı muhafazakâr bir tez yeşermektedir.
Sosyal-kültürel muhafazakârlık bahsinde ikinci bloğa katılmayan ama kategorik olarak birinci blokla da bir arada durmayan isimler Rıdvan Güleç, Kenan Yaşar, Basri Bağcı ve Recai Akyel'dir. Akyel din dersi başvurusunda ihlal kararına iştirak etmezken, kadının soyadı davasında normun iptali yönünde oy kullanmıştır. Yasama dokunulmazlığı, cumhurbaşkanı kararnameleri ve diğer pek çok kararda ikinci blokla birlikte hareket eden ve bu bloğun parçası olarak görülmesi gereken Bağcı ise sosyal-kültürel muhafazakârlık konusunda siyasal liberal kanadın argümanlarını paylaşmıştır.
Tüm bu parametrelerle AYM'deki farklı argümanları değerlendirdikten sonra şimdi artık kamplaşmayı netleştirebiliriz. İlk blokta politik liberal tezlerle yakın ilişki içerisinde olan ve siyasi-hukuki eşitliğin lehinde kararlara imza atmaya yatkın yargıçlar bulunmaktadır. Karşı blokta, hakların üzerine devletin ve milletin güvenliğini yerleştiren, Anayasa'nın yorumlanmasında 12 Eylül ve AKP Anayasacılığıyla düşünerek elde edilmek istenen politik çıktılar için metnin sınırlarını aşmaktan imtina etmeyen yargıçlar yer almaktadır. Her iki blok da beşer üyeden müteşekkildir ve geriye kalan beş yargıçtan en az üçünü ikna eden bloğun argümanı çoğunluk görüşüne dönüşmektedir. Konu, yürütmenin güçlendirilmesi ve hükümetin kararnamelerle ülkenin yönetilmesi olunca salıncak oylar ikinci bloğa doğru kayma eğilimi taşımaktadır. Yasama dokunulmazlığı kapsamında ise ikinci blok henüz bu yüzer gezer oyları yeterince kendi tarafına çekememiştir, ancak Gergerlioğlu kararındaki "farklı gerekçe" yazısındaki argümanı benimseme hususunda yeni yargıçlar daha isteklidirler. O halde, Mahkeme'nin bu içtihadının güvende olduğunu söylemek güçtür.
Sosyal-kültürel muhafazakârlık bahsinde, salıncak oylardan ikisi (Özkaya, Menteş) hemen ikinci bloğa geçerlerken, birinci blok zaman zaman 8, kimi zaman da ikinci bloğun sabit yargıçlarından birini ikna edip kendi yanlarına çekerek çoğunluğunu muhafaza edebilmektedir. Fakat bu içtihatların da istikrar kazanabileceğini söylemekte aceleci olmayalım. 2024 yılında görev süresi dolacak 3 yargıçtan 2'si (Arslan, Kuz) ilk blokta yer alırlarken, 1'i ikinci bloğun en katı muhafazakâr üyesidir (Topal). Eğer işbaşı yapacak yeni yargıçlar bütünlüklü olarak ikinci bloğa dahil olurlarsa AYM'nin yeni dönemde daha muhafazakâr/gelenekçi kararlar alacağını öngörebiliriz. İyi haber, bundan böyle Topal'ın karşı oy yazılarına maruz kalmayacağız, fakat yağmurdan kaçarken doluya yakalanmamamız için hiçbir sebep yok ve yeni gelecek yargıçlar ile ikinci bloktaki kimi isimlerin Topal'ın bıraktığı yerden onun öğretisini devam ettirebilmesi tehlikesine karşı hazırlıklı olmalıyız.
Mahkememizin bölünmüş olduğu alanları tespit ettikten sonra mutabık kaldıkları meselelere de değinmeliyiz. Bunlardan ilki, rejimin bazen açıkça ilan ettiği bazen zımnen hissettirdiği terör-güvenlik davalarıdır. Belirtmeliyiz ve hatta empati de kurmalıyız ki, içinde bulunduğumuz otoriter rejimler döneminde yargıçlar "baskı altındalar". Yargıçlar, Tushnet'ın vurguladığı üzere, kahraman olmadıkları gibi filmdeki kötü adam da değillerdir, bir ülkeyi tiranlığa sürüklemek ya da ütopyaya sevk etmek konusunda özel güçleri yoktur. Sıradan hukukçular olarak onlar, Anayasa'nın ne anlama geldiğine dair görüşlere sahiptirler ve içinde oldukları toplumsal-siyasal atmosferle nefes alıp verirler. Sanılanın aksine yargıçlar, genellikle ulusal konsensüsün ve hâkim zihinsel yapının dışına pek çıkmazlar. Dolayısıyla, meşruiyet krizinin olduğu konularda bölünme artarken, hegemonyanın tesis edildiği anlarda buna direnmek yerine onaylamak yönünde davranışta bulunmaktadırlar. Nitekim, konu iktidar ve muhalefetin tam bir uyum içinde oldukları ekonomik programa geldiğinde yargıçlar oybirliğiyle neoliberal ajandayı ve merkezileşmeyi tasdik etmekteler. Ama meşruiyet krizinin görece yoğun olduğu, ya da henüz tam giderilemediği diyelim, cumhurbaşkanı hükümet sistemine gelindiğinde, yargıçlar karşı oy yazısı yazarak yürütmenin keyfiliğine şüpheci bir yaklaşım sunabilmekte daha cesur olabiliyorlar. Sanıyorum önümüzdeki dönemde bu kararname rejiminin pekişip pekişmediğini bu başlıktaki davalarda muhalefet eden yargıçların sayısının azalıp artmasından anlayabileceğiz.
AYM'deki bloklaşmanın boyutlarını ve çerçevesini izah ettikten sonra küçük bir modelleme yaparak anayasal yorumun tutarlı ve bütünlüklü olması gereken yerde, Mahkeme'nin içtihatlarının aslında ne denli kırılgan bir yapıda olabileceğini göstererek yazının sonuna doğru adım atalım. 2020 yılında Manisa 1. İdare Mahkemesi'nin itirazı üzerine AYM, "şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşleri düzenlenemez." ibaresinin Anayasa'ya uygunluğunu tartışmış, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına getirilen bu sınırlamanın zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamadığından dolayı demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmadığına hükmetmişti. Mahkeme'nin 16 üyeli olduğu bir dönemde çıkan bu kararında oylar 8-8 şekilde dağılmıştır. Politik özgürlükleri yakından ilgilendiren bu karar, ancak eşit oy durumunda Mahkeme başkanının tarafına üstünlük tanınması nedeniyle alınabilmiştir. Peki, bu düzenleme bugün Mahkeme'nin önüne gelseydi ne olurdu? İptal ve red yönünde oy kullanan ikişer üye artık Mahkeme'de değiller. O halde 6'ya 6'lık bir denge söz konusu ve yeni 3 üyeden 2'sini kendi tarafına çeken yargıç kümesinin argümanı galip gelecek. Bu yeni üyeler İrfan Fidan, Muhterem İnce ve Kenan Yaşar. Bunlardan ilk ikisinin 2. blokta olduğunu görüyoruz, Yaşar'ın ise oyları her iki bloğa da kayabiliyor. İptal yönünde oy kullanan 6 üyenin 5'i zaten 1. blokta yer alıyor, diğer üye Kadir Özkaya ise "farklı gerekçe"yle iptalin lehinde bir tutum takınıyor. Geçişken oy kullanan yargıçlar dediğimiz Rıdvan Güleç, Recai Akyel ve Selahaddin Menteş ise karşı oy yazısı yazarak iptali eleştiriyorlar. O halde, Kenan Yaşar'ın oyunun da bu dava özelinde birinci bloğa pek yakın durmadığı anlaşılıyor. Nihayetinde, eğer itiraz AYM'nin önüne 2020'de değil de bu dönemde gelseydi, Mahkeme'nin bugünkü kompozisyonunda en muhtemel senaryoya göre, ya 9'a 6 ya da 8'e 7 oyla bu kanun Anayasa'ya uygun bulunacaktı. Dolayısıyla, anayasa hukukunun evrimi sanıldığından hızlı olabileceği gibi aynı normun hukuka uygun veya aykırı olduğunun tespiti Mahkeme kompozisyonuna yapılacak ufak bir müdahaleyle ters yüz olabilir.
SONUÇ YERİNE
Tushhnet'ın Rehnquist Mahkemesi'ne dönük yaptığı analizleri Türkiye'nin anayasa yargısıyla birlikte düşünmeyi hedefleyen bu yazıda Mahkeme'deki çatışan ve örtüşen hukuk öğretilerinin ciddiye alınması gerektiği gösterilmeye çalışılıyor. Zühtü Arslan Mahkemesi’nde artık son düzlükteyiz. Arslan'ın Mahkeme Başkanlığı dönemini detaylı bir analize tâbi tutmak bu yazının kapsamını aşan bir proje olur ama AYM'nin bugünkü manzarasına baktığımızda iki blok arasında fazlasıyla gerilimli bir salınım hali olduğu aşikâr. Belirtmek gerekir ki, bu aşamada AYM'de görev yapan tüm yargıçlar mevcut iktidar partisinin arzusu neticesinde seçildiler. Ancak yeknesak hareket eden bir hukuk yorumcuları grubundan bahsetmiyoruz, bunda iktidarın yaklaşık 20 yıl boyunca yaptığı siyasi ve hukuki manevraların etkisi olduğu gibi kurduğu çeşitli ittifak veya koalisyonların da yansımasından söz etmek olası. O halde, AYM'deki bölünme konuları henüz rejimin tam anlamıyla hegemonya tesis edemediği ve hem toplumsal güçler hem de siyasal elitler nazarında meşruiyetin sorgulandığı alanlardır denilebilir. Daha açık bir şekilde söyleyecek olursak; meclisin zayıflatılarak kararname yönetimine geçilmesi ile yasama dokunulmazlığıyla seçme ve seçilme hakkının güvence altına alınması meseleleri arasında meşruiyet krizi açısından esaslı bir kademe farkı vardır.
AYM'de iki farklı bloğun varlığı rejimin hegemonyasını kurması bakımından halâ bir geçiş döneminin içinde olduğumuza işaret ediyor. Bu geçiş döneminin bir dengeye kavuşması neticesinde pekişen ve zayıflayan unsurların ne olacağını şimdilik kestirebilmemiz güç, keza bugünkü krizin anayasa değişikliği yoluna başvurularak istismarcı düzenlemeler yapılması ile çözüme kavuşturulmasının istenmesi de beklenebilir. Ancak her halükârda biliyoruz ki, Mahkeme sosyal devlet ve cumhuriyetçilik ilkeleri bağlamında oldukça dar bir hukuki yorum kapasitesine sahipken devlet aygıtının Mahkeme üzerindeki baskısını daha çok hissettirdiği güvenlik ve terör meselelerinde iktidara daha geniş bir takdir yetkisi bırakmakta ve hatta devlet şiddetini yasallaştırmakta. AYM’deki derin yarılmanın bir tarafında bugün aşırı muhafazakâr/gelenekçi, korumacı ve hatta varılmak istenen bu sonuçlar için Anayasa metnini aşabilmek hususunda daha müdanasız yargıçlar varken; bunun karşısında güçleri zamanla azalan ama halâ bazı davalarda önceden çizdikleri hattı müdafaa edebilen siyasi açıdan daha liberal yaklaşıma sahip, hukuki ve politik eşitliği önemseyen, Anayasal metne sadık kalmak bakımından daha ihtiyatlı yargıçlar söz konusu. Toplumsal ve siyasal alandaki hegemonya savaşının ve meşruiyet krizinin en yüksek hukuk kurumundaki ve hukuki yorum alanındaki görünümünü bu şekilde tasavvur edebiliriz.
(2) : Burada AYM'nin 4+4+4 ve dini nikah kararlarının üzerinde durulmayacak olsa da Mahkeme'nin din-devlet ve din-toplum ilişkilerini belirleyen temel paradigmasının bu kararlarla inşa edildiğini belirtmekte fayda vardır. Çünkü artık Mahkeme, katı-yumuşak veya dışlayıcı-pasif laiklik ayrımı yaparak dinin sosyal ve siyasal alanda görülümünü onaylamakta, laikliği ise din ve vicdan özgürlüğüne indirgeyerek çoğunluğun sosyal ihtiyacı için dini düzenlemelerin yapılabileceğini kabul etmektedir. 2010 sonrasındaki AYM, artık post-Kemalist paradigmanın egemen olduğu bir hukuk kurumudur ve benimsediği laiklik yorumunun teorisyenleri Ali Fuad Başgil, Ergun Özbudun, Ahmet Kuru, Zühtü Arslan’dır. AYM'nin post-Kemalist anayasal yorum anlayışının eleştirisini dönemin toplumsal-siyasal anlatısının da üzerinde durarak şurada eleştirmiştim: https://birikimdergisi.com/dergiler/birikim/1/sayi-404-aralik-2022-404-aralik-2022/10082/laikligi-yeniden-dusunmek/12413)
Yorumlar
Yorum Gönder