KADININ SOYADI KARARI: CİNSİYETÇİ OLMAYAN, EŞİTLİKÇİ BİR HUKUK YORUMUNA DOĞRU MU?*

 

Fotoğraf: 8 Mart 2019 Feminist Gece Yürüyüşü'nden

 

Ertuğrul Kaan Yıldırım 

28 Nisan 2023 tarihinde Anayasa Mahkemesi (AYM), İstanbul 8. Aile Mahkemesi’nin anayasaya aykırılık iddiasıyla yaptığı itirazı incelediği başvuruda kadının soyadını düzenleyen Medeni Kanun’un 187. maddesini iptal eden kararını açıkladı. Bu somut norm denetimi başvurusunda AYM, kadının evlenmeden önceki soyadını evlendikten sonra tek başına kullanamayacağını öngören kanun maddesinin eşitlik ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır.

Işıl Kurnaz’ın belirttiği üzere, kadının soyadı meselesinde atılan bu ataerki karşıtı ve eşitlikçi adım; kadın mücadelesinin, hukukçuların ve özel olarak yargı yoluna başvuran tüm kadınların elde ettikleri önemli bir hak kazanımı olarak karşımızda durmakta. Ancak AYM’nin kararı kurumsallaşmış ve yapısallaşmış cinsiyet eşitsizliğinin giderilmesinde sadece küçük bir alanın ortadan kalkmasını ifade ediyor. Bununla birlikte eşitsizliğin, erkek egemen zihniyetin hukuki akıl yürütmede meşru olmayan bir argüman olarak yorumlanıp kınanmaya başlanması dikkate değer sayılmalıdır. Dolayısıyla bu normun iptali, hukuk sisteminin ve toplumsal-politik yapının radikal dönüşümü için yeni bir hukuki ve politik dil yaratabilme potansiyeli barındırmaktadır.

Kadının soyadı konusu Mahkeme’nin gündemine çeşitli dönemlerde gelmekle birlikte AYM’nin cinsiyetler arasında farklı muameleyi hukuka uygun bulan gerekçesi zaman içinde azınlığa düşmüş, kanun maddesinin eşitliğe aykırılığını gündeme getiren karşı oy yazıları ise ilk defa bu kararla birlikte çoğunluk görüşü halini almıştır. Esasında bu iptal kararı, önce Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin Ünal Tekeli kararı, ardından AYM’nin AİHM standartlarından yola çıkarak 2013 yılında vermeye başladığı bireysel başvuru kararları, son olarak da Yargıtay Genel Kurulu’nun 2015’te geliştirdiği içtihadıyla uyum göstermektedir. Fakat bu kararlardan farklı olarak ilk kez somut norm denetimi yoluyla hukuka aykırılık tespiti yapılarak kanunun iptaline karar verilmiştir. Böylece yasama organı tarafından yapılacak yeni düzenleme sayesinde kadınların haklarını kullanmaları için idari başvuru ve dava süreçleriyle uğraşma külfetine katlanmak zorunda kalmamaları amaçlanmıştır.

Bu yazıda kadının soyadı konusunda hukuk kurumlarında yürütülen süreç tarihsel izlek takip edilerek ortaya konulacak ve cinsiyet eşitliğinin hayata geçmesi hususunda sürdürülen bu hukuk mücadelesinin mahkemeler nezdinde hangi argümanlar çerçevesinde karşılık bulduğu tartışılacaktır. Evli eşlerin ortak soyadı olarak erkeğin soyadını taşımasını emredici bir şekilde tayin eden kural hakkında verilen norm denetimi kararlarının, bu kararlardaki çeşitli karşı oy yazılarının incelenmesi hukuk zihniyetinin değimini anlamak, anayasa metninin ve insan hakları belgelerinin yorumlanmasında karşılaşılan farklı kavram ve yöntemleri değerlendirmek bakımından önem arz etmektedir.

İlk Norm Denetimi Kararı: ‘Sosyal Gerçekler’ vs. Anayasanın Dinamik Yorumu

Medeni Kanun’un evlilik hukuku kısmında yer alan “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır.” şeklindeki kural, erkeğin yaşamı boyunca her halükârda aynı soyadını kullanmasına müsaade ederken kadını evlilik ile birlikte kocasının soyadına geçmeye zorlamaktaydı. Kadının kişilik hakkına ve özel hayatına yalnızca kadın olmaktan kaynaklı bir müdahale niteliği taşıyan bu soyadı düzenlemesine ilişkin Mahkeme’ye üç defa somut norm denetimi başvuru yapılmıştır.

Anayasaya aykırılık konusundaki ilk itiraz başvurusunu AYM 1998 yılında görüşmüş, eski Medeni Kanun döneminde verdiği bu kararında 8-3 oyla kadına kocasının soyadını alma yükümlülüğü getiren düzenlemeyi anayasaya aykırı bulmamıştır. Çoğunluktaki yargıçlara göre, ortak soyadının belirlenmesi kamu yararı ile kamu düzeninin gereğidir ve eşlerden birine öncelik tanınması sosyal gerçeklerden kaynaklı bir zorunluluktur; dolayısıyla bu bakış açısı uyarınca yasa koyucu yerleşik bir geleneği kurumsallaştırmıştır. Henüz aile hukukunda eşler arasında eşitliği gerçekleştirmeye yönelik yasal ve anayasal değişikliklerin hayata geçirilmemiş olduğu bir dönemde verilen bu kararda AYM, “kadının erkeğe göre farklı yaratılması”, “zorunluluklar ve toplumsal gerçekler karşısında kadının korunması”, “aile bağlarının güçlendirilmesi”, “evlilik birliğinde düzen ve uyum sağlanması”, “aile içinde iki başlılığın önlenmesi” gibi amaçlardan söz ederek yasa koyucunun soyadının kocadan geçmesi konusunda bir “tercih”te bulunmasının eşitliğe aykırılık oluşturmadığını kabul etmiştir.

Buna karşılık karara muhalif kalan üç üye (Mustafa Bumin/Yalçın Acargün/Fulya Kantarcıoğlu), anayasadaki genel eşitlik ilkesinin somutlaştırılmasında farklı cinsiyetlerin eşit haklara sahip olmasının olmazsa olmaz olduğuna dikkat çekmişlerdi. Toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlamaya dönük ilke ve politikaların ulusal mevzuata aktarılmasında eksikliğin bulunduğu bu yıllarda yargıçların gerekçesi, soyut eşitlik ilkesini dinamik yorum metoduyla temel hak ve özgürlükleri genişletici bir şekilde ele alarak ataerkil yasaklamaları aşma girişimi olarak görülebilir. Sosyal gerçeklikten bahis açan çoğunluk kararına muhalefet şerhi düşen yargıçlar, cinsiyetler arası eşitlik ilkesinin uluslararası toplumda kabul görmüş insan hakları normlarından biri olduğuna atıf yaparak anayasanın objektif bir amaç olarak belirlediği “çağdaş uygarlık düzeyine ulaşma” ideali doğrultusunda anayasal ilkelerin yorumlanması gerektiğini savunmuşlardır. Bu dinamik ve hak temelli yorum uyarınca, aile soyadının seçimi evlilik birliğinde eşit haklara sahip bireylerin özgür iradelerine bırakılmalıdır.

AİHM’in Ünal Tekeli Kararı, Karşısında AYM’nin 2011 İçtihadı: Eşitlikçi Anayasal ve Yasal Gelişmelere Rağmen Ataerkil, Muhafazakâr Anayasal Yorumun Sürdürülmesi

AYM’nin anayasaya uygunluk tespitinin ardından 2004 yılında AİHM’in Ayten Ünal Tekeli (Başvuru No: 29865/96) kararıyla Türkiye devleti aleyhine ihlal kararı verilir. AİHM, cinsiyetler arasında uygulanan farklı muameleyi haklı kılacak ikna edici bir gerekçenin mevcut olmadığına hükmederek Sözleşme’nin 8. maddesine (özel hayata saygı hakkı) aykırılık tespit eder. AİHM, “bireylerin seçtikleri isme göre, saygınlık ve itibarla yaşamalarını sağlamak için toplumdan bir miktar sıkıntı çekmesini beklemenin makul olacağını” kabul ederek bireysel haklar ile kamusal yarar arasında kurulacak dengenin temel hak ve özgürlükler lehine olması gerektiğini vurgular. Strazburg Mahkemesi için bireyin haklarının tanınması kamunun makul ölçülerde zorluk yaşamasını gerektirebilir ve bu durumlarda hakka müdahale edilmesi ölçülülük testinden geçemez. Dolayısıyla AİHM’in belirlediği insan hakları standartları cinsiyet eşitsizliğinin giderilmesi ve ayrımcı muamelelerin ortadan kaldırılması konusunda devletlere yükümlülükler getirir. ^[1]

İlk somut norm denetimi başvurusunun üzerinden 10 yıl geçmesinin ardından ikinci defa itiraz yoluna başvurularak AİHM’in tespit ettiği insan hakkı ihlali doğrultusunda, yeni Medeni Kanun’a hakim olan eşitlikçi felsefenin de gözetilerek metnin iç tutarlılığının sağlanması amacıyla normun iptali talebinde bulunulmuştur. Fakat AYM 9’a 8 çoğunluk kararıyla bir kez daha kanunun anayasaya aykırı olmadığını belirtecektir. AİHM’in Ünal Tekeli başvurusunda verdiği ihlal kararına ve Anayasa’da kanun önünde eşitlik ile ailenin korunması başlıklı maddelerde (10. ve 41. maddeler) yapılan değişikliklere rağmen AYM eski içtihadını 2011 yılında da hemen hemen aynı kelimelerle korumayı bilmiştir: “yasakoyucunun aile soyadı konusundaki takdir hakkını, aile birliği ve bütünlüğünün korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta olmak üzere, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği kimi zorunluluklar nedeniyle, eşlerden birisine öncelik tanıyacak biçimde kullanmasının hukuk devletine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.”.

Halbuki, iki karar arasında geçen 10 yıldan fazla sürede Anayasa’ya “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.” ile “Aile eşler arasında eşitliğe dayanır.” maddeleri eklenmişti. Ömer Gedik’in de dikkat çektiği gibi, “anayasa değişiklikleriyle gerçekleşen anayasanın yenilenmesi süreci” ile “toplumsal koşullar ve ortamda yaşanan gelişmeler” AYM’nin aynı konuyu değerlendirirken varmış olduğu sonucu değiştirmesini gerektirmekteydi. Buna karşılık Mahkemenin çoğunluktaki üyeleri, erkek egemen bakış açısını sürdürmüş, bireysel hakları ve eşit muamele ilkesini ciddiye almayan tutucu bir karara imza atmışlardır.^[2]

2011 yılında verilen karar üç güçlü karşı oy yazısı içermekteydi. Bu muhalefet şerhlerinde, Ünal Tekeli başvurusundaki ihlal gerekçesine atıf yapıldığı gibi kadının insan hakları konusunda gerek ulusal düzlemde anayasal ve yasal gelişmelere gerekse de uluslararası boyuttaki ayrımcılık karşıtı, toplumsal cinsiyet eşitliğini gerçekleştirme hedefine dönük insan hakları sözleşmelerine (özellikle Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi/CEDAW) yer verilmiştir.

Karşı oy yazıları incelendiğinde; Osman Alifeyyaz Paksüt, çağdaş ve özgürlükçü bir toplumsal düzende evlilik ve aile bağlarının korunması gerekçesiyle kadının kocasının soyadını taşıması gibi bir zorunluluktan bahsedilemeyeceğini, erkeğin soyadına üstünlük tanıyıp kadının ikinci plana itilmesinin anayasal açıklamasının yapılamayacağını ifade etmiştir. Altı yargıç tarafından yazılan bir diğer karşı oy yazısında^[3], Anayasa’nın 10. maddesinin cinsiyetler arasında eşit muameleyi içeren hukuksal eşitliği düzenlediği, hatta bu eşitliği kadın lehine pozitif ayrımcılığa izinli kılan bir noktaya taşıdığı savına yer verilmiştir. Bu bağlamda evlilik birliği içinde hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda bulunan taraflardan kocayı kadın karşısında üstün duruma getirmenin kamu düzeni veya kamu yararı gibi soyut kavramlarla haklılaştırılamayacağı belirtilmekteydi.

Son olarak Engin Yıldırım’ın karşı oy yazısında, kadının bireysel ve toplumsal kimliğini dilediği gibi belirleme hakkının üzerinde durulur. Soyadı, kişiyi diğer kişilerden ayıran hukuki araç olarak bireyin kimliğinin ayrılmaz bir parçasıdır ve kişi bu kimliğiyle toplumsal hayatın içinde yer alır. Yıldırım, kimliğe ilişkin sorunun insan hakkı meselesi olduğu tespitini yaptıktan sonra eşitlik konusunu tartışır. Aile birliğinin sağlanmasının ortak soyadıyla mümkün olduğu izah edilmeye muhtaç bir argüman olmakla birlikte bu savın kabul edildiği takdirde dahi ortaya temel bir soru çıkar: Neden ortak soyadı yalnızca kadının kocasının soyadını almasıyla kurulabiliyor veya aile birliğini kuran bireylerin özgür iradeleriyle ortak soyadını belirlemelerine engel çıkarılıyor? Yıldırım için bu sorulara eşitlikçi bir bakış açısıyla verilecek geçerli bir yanıt mevcut değildir. Gelenekçi, ataerkiyi meşrulaştıran, cinsiyetler arasında hiyerarşi kuran yaklaşımların kamusal akla hitap etmesi beklenen bir anayasa mahkemesi tarafından kullanılamayacak gerekçeler sunduğu aşikardır.

Norm Denetimi Yerine Bireysel Başvuru: İhlal Kararlarıyla Kadının Soyadı Hakkı’nın Tanınması

1998 ve 2011’de verilen norm denetimi kararlarının ardından AYM ilk kez kadının soyadı konusuna ilişkin önüne gelen bireysel başvurularda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının (AY m. 17) ihlali kararları vermiştir. 2013 yılında Sevim Akat Eşki başvurusunda AYM, cinsiyetler arası eşitliğe ilişkin somut bir saptama yapmaktan kaçınarak AİHM’in ihlal kararlarından yola çıkıp, uluslararası sözleşme hükümleri ile iç hukuk düzenlemelerinin aynı konuda farklı hükümler içermesinin yarattığı çelişkili durum karşısında başvurucunun manevi varlığı kapsamında güvence altına alınan isim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığını kabul etmiştir.

AYM’nin insan hakkı ihlalini kabul eden bireysel başvuru kararlarındaki temel sorun, bu kararların iptal sonucu doğuracak güçte olmayan ve yalnızca tarafları bağlayan sübjektif kararlar olmasından kaynaklanmaktaydı. Dolayısıyla, nüfus idaresi AYM kararını dayanak gösteren ancak başvurunun tarafı olmayan kadınların evlenmeden önceki soyadlarını tek başına taşımak istedikleri yönündeki taleplerini Medeni Kanun’un 187. madddesinin açık hükmünü gerekçe göstererek reddetmeyi sürdürmekteydi.^[4] Dolayısıyla evlilikten sonra kendi soyadını kullanma hakkını talep eden kadın için idari ve hukuki başvuru yollarının tüketilmesi zahmetiyle uğraşılması gerekmekteydi. 

Tüm bu gelişmeler ışığında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 2015 yılında verdiği kararla kadınların evlilikte sadece kendi soyadlarını kullanma taleplerinin kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.^[5] Yargıtay, özel yaşama saygı hakkının yanı sıra bununla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının da ihlal edildiği yönünde bir değerlendirme yaparak AYM’nin bireysel başvuru kararlarının dahi ötesine geçer. Mahkeme, benzer konumdaki kişiler arasında cinsiyete dayalı yapılan farklı muamelenin ikna edici bir gerekçeye dayandırılamadığını ortaya koyacaktır. Buna göre ortak soyadı hususunda kabul gören yaklaşımın gelenekselcilikten öte nesnel ve makul bir nedeni bulunmamaktadır.

2011’deki norm denetiminin üzerinden 10 yıl geçmesinin ardından AYM’ye normun iptaline ilişkin yeni bir başvuru yapılmış, bireysel başvuru kararları ve Yargıtay’ın içtihadıyla tutarlı olarak normun iptali istenmiştir. Nihayet 2023’e gelindiğinde Mahkeme 6’ya karşı 9 oy ile söz konusu normu iptal etmiştir. Eski norm denetim kararlarında azınlıkta kalan karşı oy yazıları bu defa çoğunluk kararına dönüşür.

Nihayet! Bütünlük ve Eşitlik İdealleri Oyuna Dahil Olunca: Kadının Soyadı Hakkını İhlal Eden Kuralın İptali

AYM’nin yeni tarihli iptal kararının arkasında duran geçmişine bakıldığında bir yandan 1998 ve 2011’de bu normun hukuka uygun bulunarak eşitliğe aykırı olmadığının tespit edildiğini görmekteyiz; fakat diğer yandan 2013 yılından beri bireysel başvurularda verilmeye başlanan ihlal kararları ile normun anayasallığı hususunda çelişkinin mevcut olduğu kabul edilmiştir. Bu halde, Mahkeme’nin anayasal yorum anlayışında tutarsızlıktan bahsedilmesi son derece olağandı. İptal kararı AYM’nin kadının soyadı konusunda tutarlı bir anayasal yorum inşası için attığı bir adım sayılmalıdır.

Ronald Dworkin’in bütünlük olarak hukuk anlayışı uyarınca yargıçlar, politik topluluğun yapısındaki ve hukuki kararların oluşturduğu devasa ağdaki herhangi bir parçanın, ağı bir bütün olarak gerekçelendiren tutarlı bir teorinin parçası olup olamayacağını sınamalıdırlar. Bu anlayış uyarınca, anayasal davalarda mahkemenin hem yazar hem eleştirmen olarak hukuk geleneğini soruşturması gerekecektir. Hukuk pratiği içerisinde varlığını muhafaza eden fakat ne bu hikayenin anlamlı bir bölümü olabilmeyi başarmış ne de yorumlanacak nesneyi gerekçelendirebilecek tutarlı bir anayasal adalet teorisi sunabilmiş bir yargısal muhakemenin ayıklanarak doğru anayasal yorum anlayışının ortaya konulması beklenmelidir.^[6] Bu bakımdan AYM, eski norm denetimi kararlarını hukuk tarihinden çıkartırken bireysel başvuru kararlarındaki tespitlerini ilerleterek cinsiyetler arasında eşit muameleye ilişkin bir ilke kararı vermiştir.

Mahkeme açısından, evlenmeden önceki soyadının evlendikten sonra da kullanılması yönünden kadın ile erkeğe farklı muamele yapıldığı tartışma götürmeyecek kadar açıktır. Erkek evlenmeden önceki soyadını evlendikten sonra da tek başına kullanabilmesine rağmen, kadının evlenmeden önceki soyadının evlendikten sonra ancak kocanın soyadının önünde kullanmasının kararlaştırılmış olması eşler arasında cinsiyet temelinde farklı muamele yapıldığını göstermektedir. Peki, farklı muamelenin nesnel ve makul bir temeli bulunmakta mıdır; eğer böyle bir temel mevcut ise bu müdahale ölçülü müdür? AYM’nin bundan önceki norm denetimi kararlarında nesnel ve makul temel olarak aile birliğinin korunması konusunda kamu düzeni kavramına başvurulduğu görülürken, ölçülülük bakımından da kadının evlenmeden önceki soyadını kocasının soyadının önüne eklemesinin kişilik hakkı ile kamu  menfaati arasında bir denge ifade ettiği söylenmekteydi.

Yeni tarihli kararda ise AYM, cinsiyet temelli farklı muamele söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisinin daraldığını belirtir. Özellikle de  anayasa koyucunun eşitlik ilkesinin somutlaştırılmasında evlilik hukukundaki görünümüne özel bir önem yüklediği dikkate alındığında eşler arasında cinsiyet temelli farklı muamele bağlamında kanun koyucunun oldukça sınırlı bir takdir yetkisinin bulunduğunu tespiti yapılır. Mahkeme, nüfus kayıtlarındaki karışıklığın önlenmesi veya soy bağının sağlıklı bir şekilde tespit edilmesi gibi kamu yararına ilişkin konularda ise kimlik numaralarının varlığı, nüfus hizmetlerinde bilişim teknolojilerinden faydalanılması gibi maddi olguları dikkat alarak kamu yararı gerekçesinin tek başına meşru bir açıklama olamayacağını kabul etmiştir.

AYM’nin tartıştığı bir diğer husus, ailenin toplumun temeli sayılarak yasa koyucuya yüklenen aile bağlarının korunması amacının soyadı hususunda eşler arasında farklı uygulama getirilmesi bakımından makul bir neden olup olmadığıdır. Ortak soyadı pratiği aile birliğinin sağlanması bakımdan benimsenebilecek olası politikalardan biri olsa da kocanın soyadının ailenin ortak soyadı olarak zorunlu kılınması eşitlik ilkesiyle bağdaşmaz ve aile birliğinin korunması için kocanın soyadının alınmasının zorunlu olduğu da iddia edilemez. Eşler içlerinden birinin soyadının, iki soyadının birleşiminin veya bunlar dışında herhangi bir adı ortak soyadı olarak belirleme imkanından mahrum bırakılmamalıdırlar. Bu bakımdan AYM, eşitlik ilkesini göz ardı eden kolektif bir amacın bireysel hakların önüne konulamayacağını söylemiş olmaktadır.

AYM, yürürlüğe girdiği dönemde toplumsal hayatın düzenlenmesinde belli bir önemi ve etkisi bulunan hukuk düzenlemelerinin süreç içerisinde toplumsal gereksinimlere yanıt vermekte yetersiz kalabileceğini dikkate alarak çağdaş demokratik hukuk devletlerinde tanınıp genişletilen yeni insan hakları ve özgürlük taleplerinin karşılanmasını anayasal denetimin kapsamında değerlendirmektedir. Mahkeme bu açıdan anayasaların yaşayan bir belge olduğundan hareket ediyor gözükmektedir.

Ancak Mahkeme’nin yaşayan bir belge olarak anayasayı geleceğe dönük yorumlaması salt pragmatist bir hukuki muhakeme geliştirdiği anlamına gelmez. Bununla birlikte AYM, gerek anayasa koyucunun gerekse de uygulayıcıların anayasal tarihte kadın-erkek eşitliğini sağlamaya ve geliştirmeye dönük bir amacı benimsediklerini tayin eder. Hem kamusal yaşamın cinsiyetler arasında eşitliğe uygun şekilde hem de evlilik hukukunun eşler arasında eşitlik ilkesi bağlamında tanzim edilmesine dönük ilke ve politikaların hukuk düzenine egemen kılınmasına karşın kadının kocasının soyadını kullanmaya mecbur bırakılması bu amaçla bağdaşmayan bir müdahale niteliği taşımaktadır. AYM’nin anayasal metnin ve tarihin tutarlı bir yorumunu sahiplenmesi, söz konusu kararın geçmişe dönük olarak meşrulaştırılmasını da sağlayacaktır. Dolayısıyla AYM, 2011’deki hatalı kararından dönüp gecikmeli de olsa anayasal ilkeleri eşitlik ilkesi temelinde ve amaca uygun şekilde yorumlayarak ataerkil bir normun hukuk düzeninden ayıklanması yolunda önemli bir adım atmıştır.

Her ne kadar AYM, yargı içtihatlarıyla normun insan haklarını ihlal ettiği hususunun yerleşik hale geldiğini belirlese de hukuki eşitliğin hayata geçirilmesi için yasama ve yürütme organları ile idare makamlarının da belirli yükümlülüklerinin mevcut olduğuna dikkat çeker. Kadının yargı yoluna başvurmaksızın erkek ile eşit haklardan yararlanması yolunun kapatılması hakkın kullanılmasında yeterli kanuni güvencelerin olmadığını gösterir. Sonuç olarak AYM, dokuz ay sonra yürürlüğe girmek üzere, Medeni Kanun’uun 187. maddesini iptal ederek kadının herhangi bir külfete katlanmak zorunda kalmaksızın evlenmeden önceki soyadını tek başına kullanabilmesini sağlayan bir hukuki düzenlemenin yasama organı tarafından yapılması gerektiğine karar vermiştir.

Karara Muhalefet: Anti-Eşitlikçi, ‘Yerli ve Milli’ Yargısal Aktivizm Mi?

AYM’nin 9-6 oy çokluğuyla verdiği iptal kararında iki farklı karşı oy yazısının bulunduğu görülmektedir. Bunlardan ilki, 2011 yılındaki norm denetimi kararının tekrarı mahiyetindedir ve muhalif kalan beş üyenin imzasıyla çıkmıştır. Muammer Topal imzalı diğer kararda ise AYM’nin tarihine not düşecek nitelikte kötü bir gerekçe sunulacaktır. Topal’ın karşı oy yazısı anayasal metni görmezden gelen, anayasal ve uluslararası sözleşmelerde tanınarak hukuk sistemimiz içerisinde kurumsallaşmış bireysel hakları ve ilkeleri dışlayan, yargıcın kişisel kanaat ve inançlarını hukukun üstünde tutmasına örnek teşkil eden mahiyette bir muhalefet şerhidir. Oysa Dworkin’in dikkatle tartıştığı üzere, anayasa mahkemesinin yargısal denetiminin sınırını anayasal bütünlük oluşturmaktadır. Yargıçlar kendi kanaatlerini, ahlaki önyargılarını anayasanın yapısal tasarımıyla veya anayasanın baskın çizgisiyle tutarlı olmadıkça öne süremezler ve soyut ilkeleri belirli bir ahlaki yargıyı meşrulaştıracak şekilde okuyamazlar.

Topal, anayasanın bütünü, anayasal tarih ve uygulama incelendiğinde haklılaştırılması mümkün olmayacak şekilde modern eşitlik anlayışını reddetmektedir. Yargıç, Türkiye’nin anayasal gelişiminin yöneldiği cinsiyet eşitliği idealinden vazgeçilmesi gerektiğini ve kadın ile erkeğin fıtraten eşit olamayacağını iddia etmektedir. Buna göre 'Türk kültüründe' cinsiyetler arası eşitlik yerine “eşdeğerlilik ve tamamlayıcılık” esasları geçerlidir. Topal’ın gerekçesinde savunduğu anti-eşitlik düşüncesi, eşdeğerlilik kavramı ile bir yandan içeriği belirsiz bir şekilde “Türk kültürünü”, diğer yandan yaratılış kavramı ile muğlak bir tanrısal doğal hukuk öğretisini kucaklama niyetindedir. “Yerli ve milli" olarak adlandırılabilecek bir anayasal yorum geliştirme çabasında olan Topal, eşitliği yerinden edilmesi gereken bir dogma olarak görmektedir.

Yargıca göre, toplumsal talepler, toplumun gelişmesi ve değişmesi doğrultusunda doğal ortamı içinde anayasal ve yasal değişikliklerle ortaya çıkmalıdır. Bu nedenle, toplumsal talepler yargı kararlarıyla yönlendirilmemelidir. Halbuki yargıç, anayasada modern eşitlik anlayışının tanındığını kabul etmekle birlikte anayasa koyucunun iradesini bir “hurafeyi” kurumsallaştırmak addetmiş, anayasanın esası haline getirilmiş eşitler olarak muamele görme ilkesini reddederek yerine kişisel dogmatik doktrini niteliğinde olduğu anlaşılan fıtrat eşitsizliğinin geçirilmesini dayatmıştır. Sonuç itibariyle yargıç, yargının anayasal adaleti ve tutarlılığı sağlama ödevini reddedip pasif bir tutum takınılmasını savunurken esasında anayasayı görmezden gelen, yaratılışa referans veren “yerli ve milli” anti-eşitlikçiliğin aktivizmine girişmektedir.

Sonuç Yerine

AYM’nin 1998 yılındaki ilk kararında çoğunluktaki üyeler, evlilik hukukunda erkeğin üstünlüğünü yasa koyucunun takdiri olarak değerlendirirken normun hukuka uygunluğunu sosyal gerçekler ve geleneklerle açıklamışlardı. Azınlık görüşünü kaleme alan yargıçlar ise uluslararası insan hakları belgelerine atıf yaparak anayasanın erek olarak benimsediği çağdaş demokrasi kavramını gündeme getirmişler; bu doğrultuda kadın-erkek eşitliğinin aile hukukunda tanınması gereken bir ideal olduğundan hareketle ortak soyadının belirlenmesinde eşitliğin esas olmasını savunmuşlardır. 2011'e gelindiğinde AYM, 2004 yılında AİHM’in Ünal Tekeli kararında cinsiyete dayalı ayrımcılıktan söz ederek hak ihlali kararı vermesine rağmen ve de anayasal, yasal düzenlemelerin kadın-erkek eşitliğini sağlayıp geliştirme doğrultusunda gözden geçirilmesini umursamaksızın söz konusu normun kamu düzeni, kamu yararı gibi gerekçelerle anayasaya uygun olduğunu kabul etmiştir. 9’a 8 oyla ikiye bölünen Mahkeme’de 3 farklı karşı oy yazısıyla gerek AİHM içtihadının bağlayıcılığı gerekse de normun eşitlik ilkesine kökünden tezat oluşturuyor olması vurgulanmıştır.

2013’te ilk kez Sevim Akat Eşki bireysel başvurusunda ihlal kararı veren AYM, böylece hukuk düzeni içerisinde çelişkili bir durumun varlığını kabul etmiştir: Bir yandan AİHM kararlarının bağlayıcılığı, diğer yandan normu iki kez anayasaya aykırı bulmaktan kaçınarak iptal etmeyen ulusal anayasa yargısı. Fakat bireysel başvuruda verilen ihlal kararıyla birlikte kadının soyadını tek başına kullanmasının önündeki engel kısmen açılmış, kadınların mahkemeye başvurarak haklarını aramaları olanaklı hale gelmiştir. Nitekim Yargıtay’ın 2015 yılındaki içtihadı kadınlara karşı hukuka aykırı nitelikte farklı bir muamelenin kabul edilmesi açısından kritik önemdedir. Buna rağmen evlilikten sonra kendi soyadını kullanmak isteyen kadınlar idareye başvurmak, sonrasında mahkemede dava açmak zorundaydılar. Pratikte kadınlara ağır bir külfet yükleyen bu uygulama adalete erişim açısından problem teşkil etmekteydi ve hukuk devletinde yargısal denetimin yasama ve yürütme üzerindeki bağlayıcılığına gölge düşürmekteydi. AYM’nin yeni tarihli iptal kararıyla birlikte bu hukuksuz durumun düzeltilmesi yönünde gerekli bir adım atılmıştır. Bundan sonra yasama organının eşitlik ilkesine, anayasal bütünlüğe uygun bir kanun hazırlaması beklenecektir.

AYM’nin bu kararı anayasal tarihe sızmış çelişkili bir karar ve uygulamanın düzeltilmesi anlamına gelebilir. Bu sayede mahkeme, yargı faaliyetinin politik bir erdem olarak bütünlüğü dikkate alması gerektiğini kabul eder gözükmektedir. Şimdi, kararı yorumlayacak olan hukukçular, kadınlar ve tüm yurttaşlar, cinsiyetler arasındaki ayrımcılığın, tahakkümün yerinden edilmesini talep etmelerini sağlayacak bir hukuksal dilin kurumsallaştığını görmekte, bunun bir kez tanınmasıyla birlikte tutarlı olarak geride kalan diğer tüm cinsiyetçi, eşitsiz yasa ve pratiklerin reddedilmesi için de hukuki ve politik bir mevzi kazanmaktadırlar.

Son olarak belirtmek gerekir ki, her ne kadar karardaki çoğunluk görüşü olumlu olsa da, bir karşı oy yazısında öne sürülen ve erkek egemen zihniyetin hukuk diline tercümesinde yeni bir merhale olarak değerlendirilebilecek argümanlar eleştiriye tâbi tutulmalıdır. Soyut, müphem bir kavram olarak kültüre başvurmak suretiyle anayasa metninde açıkça tanınmış, anayasal gelişmelerde amaç olarak kararlaştırılmış eşitlik idealinin inkarı kamusal aklın yıkıma uğratılması anlamına gelmektedir. Keza, anayasa koyucunun iradesini hurafe addederek “kadın ile erkeğin fıtratı” gibi argümanlara başvurulması yargı tarihine geçecek talihsizliklerden biri sayılmalıdır.

 

---

* : Bu konuda yazı yazma fikrimi kendisine açtığımda büyük bir şevk ve ilgiyle beni destekleyen, düşüncelerimi oluşturmamda fazlasıyla katkısı olan, yazının son halini okuyarak değerli görüşlerini paylaşan sevgili dostum Jülide Arıkan'a çok teşekkür ederim.

^[1] Rıza Türmen, Bir AİHM Yargıcının Not Defteri, Haz. Işıl Kurnaz, İstanbul, İletişim Yayınları, 2022, ss. 261-262.

^[2] Ömer Gedik, Anayasa Mahkemesi Kararlarının Yorum Yöntemleri Açısından İncelenmesi, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2022, s. 340-347.

^[3] Söz konusu muhalefet şerhini yazan yargıçlar: Fulya Kantarcıoğlu, Fettah Oto, Serdar Özgüldür, Serruh Kaleli, Zehra Ayla Perktaş, Recep Kömürcü.

^[4] Serap Helvacı, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ve Anayasa Mahkemesinin Kararları Işığında Evli Kadının Soyadı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt 35, Sayı Issue: 1, 2015, s. 166-167.

^[5] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Esas No: 2014/2-889, Karar No: 2015/2011, Karar Tarihi:. 30.09.2015

^[6] Ronald Dworkin, Hukukun Hükümranlığı, Çev. Ertuğrul Uzun, İstanbul, Nora Kitap, 2018, özellikle s. 281-299.