‘ÜYE DEĞİL AMA...’: HUKUKİ BELİRLİLİĞİ CİDDİYE ALMAK

 

Ertuğrul Kaan Yıldırım

Venedik Komisyonu'nun bir toplantısından.

Anayasa Mahkemesi (AYM), 8 Aralık 2023'te Resmi Gazete'de yayınlanan kararında Türk Ceza Kanunu (TCK)'nun 220. maddesinin 6. fıkrasını iptal ettiğini duyurdu. AYM, "örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu"nun Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla itiraz yoluyla önüne gelen somut norm denetimi başvurusunda gerçekten de bu düzenlemenin kanunilik şartını yerine getirmediğine hükmetti. Esasında bu karar, Mahkeme'nin 2021 yılında vermiş olduğu Hamit Yakut kararının devam filmi sayılabilir. Bundan yaklaşık iki buçuk yıl önce ortada ciddi bir yapısal sorunun bulunduğunu tespit ederek pilot karar kurumuna başvuran Mahkeme, önce 23 Şubat 2023'te (Deniz Yavuncu ve diğerleri başvurusu) bu kararının gereklerinin yerine getirilmediğine dikkat çekmişti, geçtiğimiz günlerde de kanundaki belirsizliğin giderilmesine ne yargı kararlarının ne de yasama faaliyetlerinin yardımcı olabildiğini belirterek artık hukuka aykırılığı aşikâr hale gelen yürürlükteki bu düzenlemeyi ceza kanunundan ayıklama yolunu tuttu. 

Aslında daha Hamit Yakut kararına gelmeden de evvel, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının üzerinde yarattığı şiddetli basınç nedeniyle gerek kamuoyunda gerekse de uluslararası toplumda sıkça gündeme getirilen kanunlardan biri olan TCK 220/6 için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'deki temel haklara haksız bir  müdahale teşkil ettiği yönünde kararlar almaktaydı. Keza, Avrupa Konseyi'nin bağımsız bir danışma kurumu olarak çalışan ve anayasal konuların tartışılmasında önemli referanslardan sayılan Venedik Komisyonu da bu suç düzenlemesinin kaldırılması yönünde tavsiyeler sunmaktaydı. Dolayısıyla AYM, AİHM'in başlangıçta demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmadığı, daha sonraları da öngörülebilirlik standartlarını karşılamadığı gerekçesiyle Türkiye aleyhine mahkumiyet kararı verdiği sırasıyla iki önemli karar olan Gülcü/Türkiye ve Işıkırık/Türkiye kararlarıyla uyum içerisinde bir içtihat geliştirmiş ve Komisyon'un raporu doğrultusunda kanunu iptal etmiş gözükmekte. Lakin, bu içtihatların istikrarla bir ufuk çizgisini takip ettiğini söyleyebilmek konusunda henüz acele etmemek gerekiyor. Uygulayıcıların halâ alet çantasında duran ve özgürlüklere ket vurmak için başvurabilecekleri, AİHM'in İmret/Türkiye kararında belirttiği üzere öngörülemez nitelikte olan bir başka kanun daha var. 

TCK'yı açıp maddelerini teker teker okumaya başlayan biri "suç işlemek amacıyla örgüt kurma" başlıklı 220. maddeye geldiğinde 6. fıkranın sonunda artık kırmızı işaretli bir dipnotla karşılaşacaktır, "Anayasa Mahkemesinin [...] Kararı ile bu fıkranın birinci, ikinci ve üçüncü cümleleri iptal edilmiştir." diyor bu dipnot okuyucusuna. Benzer bir dipnotun 7. fıkranın sonuna düşüldüğünü göreceğimiz günler de yakında olabilir mi? Bu yazıda, öncelikle AYM'nin 8 Aralık'taki iptal kararına gelene kadarki süreç ve bu son karardaki tespitleri ortaya konulacak, ardından AİHM'in İmret kararı ile AYM'nin bu karara iştirak etmekten imtina eden yaklaşımının üzerinde durularak TCK 220/6'nın iptalinin yargı kurumlarının 220/7 konusundaki eğilimlerini değiştirmeyi gerektirip gerektirmediği soruşturulacaktır.

Örgüt Adına Suç İşleme Suçu: Kanunun Belirsizliği+Yargının Geniş Yorumu

İlk olarak, AYM'nin iptal ettiği TCK 220/6. maddeye bir göz atalım: "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır." Her ne kadar anayasallık incelemesi için sırasıyla ilk üç maddeyi ele almak gerekse de, AYM ilk maddenin anayasaya aykırılığını tespit ettikten sonra diğer iki maddenin mahiyetini soruşturmayı gerekli görmez, düzenleme zaten net bir şekilde kadük kalmıştır ve maddenin tamamının iptal edilmesine karar verilir. O halde, en baştaki cümlenin çerçevesinde kalalım.

İptal edilen bu düzenlemeyi nasıl simüle edebiliriz? Failin örgüte üye olmadığı teessürle kabul edilmiştir, yani kovuşturma makamları örgüt üyeliği için aranan sıkı şartların varlığını araştırmakla uğraşmak zorunda değildir. Elimiz rahatlamıştır; failin eylemleri ne zamandır süregelmekte, bu eylemler ciddi bir yoğunluğa erişmiş mi ve eylemlerde örgüt faaliyetleri bakımından kapsamlı bir çeşitlilik saptanabilmiş mi, yahut örgütün hiyerarşisi içerisinde hareket ettiğini ispat eden deliller neler nev’inden soruları dosyamızdan "adam sen de?" diyerek uzaklaştırabiliriz. Şimdi, ilgilenmemiz gereken temel kavram "örgüt adına suç işlemek" olmaktadır. Burada da merceğimiz bulanıklaşıyor, bu ifadeden ne anlamalıyız? İşte bu noktada uygulayıcının başvuracağı temel bir içtihat bulunmaktadır. 4 Mart 2008 tarihli bir kararında (Esas Sayısı: 2007/282, Karar Sayısı: 2008/44) Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bir örgüt mensubunun cenaze merasimine katılmanın, buradaki gösterilerde zafer işareti yapmanın örgüt adına suç işlemek sayılıp sayılmayacağını tartıştığı bir davada, "örgütün bilgisi ve istemi doğrultusunda gerçekleştiren bu eylemlerin, örgüt adına gerçekleştiğinin sabit" olduğuna hükmetmiş ve "örgütün genel çağrısının, örgüte ait yayın organlarının yayınları ve çağrıları ile somutlaştığını", çağrının illa da "belirli bir kişiye yapılmış olmasına gerek bulunmadığını" belirtmiştir. Hatta, "bir çağrı bulunmasa dahi örgütçe önemli gün ve olaylarla ilişkili gerçekleştirilen toplantı ve gösteri yürüyüşü" söz konusu ise burada örgüt adına hareket edildiğinden şüphe duymayı gerektirecek bir sebep yoktur. Dolayısıyla uygulayıcının elinde oldukça geniş bir hareket alanı kalmaktadır, AYM'nin iptal kararında saydığı üzere "ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü" tehdit altındadır.

Hukuki belirlilikten yoksun ve yargı kararları marifetiyle geniş bir yoruma tâbi tutularak "terörle mücadele devleti" için el yükseltildiği bir ortamda kişiler, "örgüt üyesi suçundan cezalandırılmak" gibi ağır bir yaptırıma maruz bırakılmaktaydılar. Bakışımızı yönelttiğimiz manzara gitgide dumanlarla sarılmış halde: Örgüte üye olmayan ama onun adına "suç" işleyen kişi "dolayısıyla örgüt üyesidir" diyor Yargıtay. Hukuk devletinde örgüt üyeliği için aranan iki kategorik şart tayin edilmişti halbuki: a.) eylemler devamlı, çeşitli ve yoğun olacak, b.) failin örgütle hiyerarşik yapı içerisinde hareket ederek suç işleme kastı olduğu ortaya konulacak. Ama 220/6 ile birlikte gemi azıya alma imkanına erişilir. Oysa, bir hukuk devletinde "örgüt üyesi olanlar" ve "örgüt üyesi olmasa da örgüt üyesi olanlar" gibi bir birleştirme faaliyetinin hiçbir geçerliliği olamaz.

Nitekim, Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu)'nun 15 Mart 2016 tarihli raporunda da örgütün üyesi olmasa dahi "örgüt üyeliği suçundan da cezalandırılır." cümlesinin yürürlükten kaldırılması tavsiye edilmişti. Ayrıca söz konusu düzenlemenin ifade ve toplantı özgürlüğü gibi siyasal hak ve özgürlüklerin kullanımı ile ilgili konularda uygulandığına dikkat çekilerek bu yaklaşımın değiştirilmesi gerektiği vurgulanmıştı. Ama bu hâkim yaklaşımın kökeninde ne olabilir sorusunu sormadıkça yeni cezalar ihdas etmek veya "tehlikeli ya da sakıncalı" görünen davranışların bir başka düzenlemenin içerisinde yorumlanarak cezalandırılmaya devam edeceğini görmek gerekir. Tam da bu noktada bir başka uluslararası rapor öne çıkıyor.

Venedik Komisyonu'nun raporunda atıfta bulunduğu bir diğer uluslararası kuruluşun izlenimi Mahkemelerin (ve genişletelim kamu görevlilerinin) güvenlik ve terör meselelerine bakışını yansıtmaktadır. Uluslararası Af Örgütü'nün 2013 yılında yayımladığı Türkiye Raporu’na göre "toplantı, dernek kurma ve ifade özgürlüğü haklarının kullanılmasına ilişkin tek başına suç teşkil etmeyen faaliyetlerin silahlı örgüte üye olduğunun kanıtı olarak kabul edilmesinin gerisinde yatan sebep, kovuşturma makamlarının bu tür faaliyetlerin bir terörist grup ile aynı genel hedeflere hizmet ettiği algısına sahip olmasıdır." Sivil toplum alanında bireyler demokratik bir devletin inşasına ve işleyişine yönelik birbirinden oldukça farklı ve hatta büyük bir toplum kesimi tarafından "marjinal" sayılabilecek fikir veya kanaatlere sahip olabilirler. Bu fikirlerini diledikleri gibi ifade edebilecekleri gibi benimsedikleri toplumsal ve siyasal hedefler doğrultusunda örgütlenebilir, çeşitli toplantı ve gösteriler düzenleyerek kamusal alanda etki uyandırmak isteyebilirler. Benzer fikirleri savunan ama bunu yaparken terör eylemlerine başvuran kişilerin varlığı ilk gruptakilerin "örgüt ile veya örgüt adına" hareket ettiklerini kendiliğinden göstermez. Buradaki ayrım demokratik bir siyasal kültür sorunudur ve burada "kamusal aklı" harekete geçirmek en başta yargıçların (özellikle de anayasal denetimle yükümlü yargıçların) ve kamu görevlilerinin sorumluluğudur.

Ne yazık ki, kamu görevlileri, hükümetlerin benimsediği ve paternalist biçimde tüm yurttaşlarına muayyen ve müşterek iyi olarak dayattığı otoriter siyasetleri, yasaların yorumlanmasında meşru bir gerekçe olarak muteber sayamayacaklarının ayırdına varmaktan uzaktırlar. Hukuk devleti ile önlem devleti arasındaki ayrım silikleştikçe ve bu ikisi iç içe geçtikçe, terör eylemleri ile demokratik hak ve özgürlükler arasındaki esaslı farkın da dikkate alınmadığını görmek pek de sürpriz sayılmamalı.

AİHM'in Değerlendirmeleri: Demokratik Toplumda Gereklilikten Öngörülebilirliğe

AİHM, TCK 220/6 bağlamında oldukça kritik öneme sahip kararlarından ilki olan Gülcü/Türkiye başvurusunda, temel haklara yapılan müdahaleyi meşru bir amaç taşıyıp taşımadığı yönünden inceleyerek başvurucu çocuğun maruz kaldığı muamelenin demokratik toplumda gereklilik ve orantılılık koşullarını sağlamadığını tespit etmişti. Daha sonra Mahkeme, Işıkırık/Türkiye'de artık baltayı daha derine doğru saplamakta ve kanunilik konusunu gündemine almaktadır.

Gülcü kararında AİHM, "başvuranın gösteriye katıldığı sırada şiddet kastının bulunduğunu gösteren hiçbir unsurun  mevcut olmadığını" ve herhangi bir kişiye bedensel zarar vermediğini belirleyerek eyleminin "Sözleşme’nin 11. maddesinin koruması altında olduğunu" kabul etmiştir. Yargıtay'ın sunduğu argümandaki gibi velev ki kişi örgüt çağrısıyla gösteriye katılmış olsun, AİHM bu durumda dahi "örgütün amaçları doğrultusunda hareket ederek, örgütten aldığı talimatlarla, örgüt lehine hareket ettiğini" gösteren somut gerekçelerin varlığını aramak gerektiğine dikkat çeker. AİHM için yalnızca kişinin eylem veya ifadelerinin bir yasa dışı örgütün hedef veya talimatlarıyla örtüştüğü argümanından yola çıkarak örgüt üyeliğinden mahkumiyet kararı verilmesi kaygı vericidir.

Işıkırık başvurusuna gelindiğinde ise AİHM'in meseleyi ele alış biçimi eski içtihadına oranla daha inceliklidir. Fakat gözden kaçırmayalım, Gülcü kararından Işıkırık'a geçen süreçte Venedik Komisyonu'nun kanunun belirsizliğinden dem vuran raporu yayınlanmıştır. Mahkeme de bu rapora uzunca yer verir yeni içtihadında, dolayısıyla bu rapor belki de TCK 220/6'nın  kaldırılmasında esas fitili ateşleyen olabilir.

AİHM'in Işıkırık kararı ve daha sonrasında da AYM'nin bununla uyumlu olarak verdiği Hamit Yakut kararında öngölebilirlilik açısından iki önemli soru ortaya konulur: Örgüt adına işlenen suç kavramından ne anlaşılmalıdır ve örgüt adına işlendiği kabul edilen bir suçtan ötürü kişi neden örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılıyor? AİHM'in "kanunların öngörülebilir olması" hususunu denetlerkenki ölçütleri vazıhtır: Kural açık ve net ifadeler içermeli, bunun yanı sıra kamu otoritelerinin keyfi müdahalelerine karşı yeterli koruma tedbiri sağlamalıdır. Elbette her kanun yorumlanmaya muhtaçtır ve hukuk pratiği sayesinde norm anlam kazanır. Ama bu, bir hakkın kısıtlanmasının yurttaşların zararına olacak şekilde geniş kapsamlı olarak uygulanmasına cevaz veremez. 

AİHM söz konusu kanunun öngörülebilir olma vasfını tartarken şu sonuca varmaktadır: "TCK’nın 220/6 maddesi uyarınca hapis cezası biçimindeki ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel bir dayanak teşkil eden eylemler dizisi öyle geniştir ki; hükmün lafzı, bu hükmün yerel mahkemelerce kapsamlı biçimde yorumlanması da dâhil olmak üzere, kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlamamaktadır." Temel hakların kullanılmasının önünde ciddi bir caydırıcı etki teşkil etmekte olan bu kanunla, AİHM, "barışçıl bir gösterici ve örgüt yapılanması dâhilinde suç işleyen bir şahıs" arasındaki ayrımın hukuk önünde ortadan kaldırılıyor olmasının kabul edilemez sonuçlara gebe olduğunu vurgular: "Bir yasal normun böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanışı, yalnızca temel özgürlüklerin kullanılması ile yasadışı örgüt üyeliği durumlarının, üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmaksızın denk tutulmasına yol açıyorsa, meşru gösterilemez." Ortaya şöyle vahim bir tablo çıkıyor: Örgüte üyelik için aranan kriterler (ne devamlılık-çeşitlilik-yoğunluk ne de hiyerarşik yapı içerisinde suç içleme) gerekmeksizin kişiler üyelik statüsünün içerisine dahil edilerek cezalandırılmakta  ve dolayısıyla davranışlarının makul sonuçlarını öngöremeden ağır bir ithama maruz bırakılmaktalar.

Belirlilik Sağlanamıyor: Pilot Karar ve Ardından Yasanın İptali

AYM, AİHM'in Işıkırık kararının ardından nihayet 10 Haziran 2021 tarihinde oybirliğiyle vermiş olduğu Hamit Yakut kararında TCK 220/6'nın hukuki belirlilikten yoksun olduğunu ilan etmiş ve yasama organına bildirimde bulunarak bir yıl içinde bu ihlalin kaynağında duran sorunun çözülmesi gerektiğini belirtmiştir. Nafile bir bildirimdir tabii bu. AYM, 23 Şubat 2023'te karara bağladığı Deniz Yavuncu ve diğerleri davasında, yasama organına bildirilmesine rağmen "kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçen, erişilebilir, öngörülebilir ve kesin hâle getiren bir kanun değişikliği yapılmadığını" tespit edecektir. Pilot kararının gereklerinin yerine getirilmemesi ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarına kanuni olmayan müdahalelerin devam etmesine yol açmıştır. Artık geriye iki seçenek kalmaktaydı: Ya yasama organı AYM'nin süregiden kararlarına bir yerden sonra kulak verecekti ya da bu defa bireysel başvuruyla değil itiraz yoluyla AYM'nin önüne gidilecek ve Mahkeme de bireysel başvuru kararlarıyla tutarlı olarak söz konusu normu iptal edecekti. Şaşırtıcı olmayan şekilde, ikinci seçenek hayata geçti. AYM, Patnos ve İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemelerinin Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla somut norm denetimine başvurmaları neticesinde TCK'nın 220/6. maddesini iptal etti.

AYM'nin gerek Hamit Yakut başvurusundaki gerekse de iptal kararındaki değerlendirmeleri bütünlük içerisindedir ve AİHM'in içtihatlarını hiç de yan yollara sapmaksızın takip etmektedir. Bu doğrultuda Mahkeme, örgüt adına işlenen suç kavramından ne anlaşılması gerektiğinin belirli olmadığı gibi işlenen suçlar arasında herhangi bir ayrım yapılmayarak suçun kapsamının kontrolsüz şekilde büyütüldüğünü bir kez daha teyit etmektedir. Kuralın uygulanışının çoğulcu demokratik toplum değerleriyle çelişki halinde olduğunu teslim eden AYM, temel haklar üzerinde güçlü bir caydırıcılık yaratan bu kanunla kamu otoritelerinin keyfiliğine zemin hazırlandığına işaret eder. Keza örgüt üyesi olmayan bir kişinin örgüt üyelerinden dahi ağır cezalarla karşı karşıya bırakılması hiçbir şekilde belirlilik testinden geçemez.

Neticede, ortada dört sorun vardır: 1.) Örgüt adına işlenen suç kavramı açık ve net olmaktan uzaktır, kanunun muhatapları için öngörülebilir ve belirli değildir. Yargı kararları da bu kavramı aydınlatmak şöyle dursun, aksine iyice alacakaranlığa taşıyarak hukuk devletiyle bağdaşmayacak yorumlara kapı aralamaktadır. 2.) Örgüt üyeliği için aranan şartları haiz olmayan bir kimsenin örgüt üyesi kabul edilerek hüküm giymesi hukuki belirlilikle bağdaşmaz. Norm, üyelik için aranan şartları taşımadığı aşikar olan ama yine de "sakıncalı" addedilen kişileri cezalandırmak için uygulayıcıların elini rahatlatan bir kılıf işlevi görmektedir. 3.) Belirsizlikle malûl bu kanun, temel hak ve özgürlüklerin üzerinde - özellikle de siyasal hak ve özgürlükler açısından - güçlü bir caydırıcı etki yaratmaktadır ve demokratik hukuk devleti ilkesiyle tezat içerisindedir. 4.) Kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarını önleyecek koruma standartlarından mahrum olduğu için belirli ve öngörülebilir değildir.

AİHM'le Uyumlu Bir İnsan Hakları Rejimi: Peki, Ama Nereye Dek?

Örgüt adına suç işleme suçunun iptal edilmesi insan hakları rejimi için büyük bir kazanım, şimdi mevzi kaybetmeden adımımızı bir adım daha ileri atabilir miyiz? Denemekten zarar gelmez:  "Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir." şeklindeki TCK'nın 220/7. maddesine bakış atalım. Venedik Komisyonu, TCK 220/6 ve 220/7'yi aynı cümlelerin içerisinde değerlendirmişti: İki fıkranın da hedefinde örgüte üye olmadığı tescilli olan ama yine de üyelikten cezalandırılmak istenen kişiler vardır, temel hak ve özgürlüklerini kullanan kişilerin sıklıkla bu iki fıkra torbasına doldurularak yargılandıklarıyla karşılaşılmaktadır. O halde hukuki belirlilik ikaz ışıklarını tekrar yakmamamız için hiçbir sebep yok. 

AİHM de İmret/Türkiye kararında, Işıkırık kararına atıfta bulunarak "anlamsal yapıları bakımından, TCK'nın 220. maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları arasında temel bir farklılık görülmediğini" vurgular. Ceza normunun kişinin o örgüt “adına” hareket etmiş ve “örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmiş” olmasına bağlanması sayesinde eylemin gerçekten de üyelik için aranan maddi unsurları içerip içermediği saf dışı bırakılmaktadır. Bunu yanı sıra, kanun koyucu ne “adına” ne de “bilerek ve isteyerek yardım etme” ifadelerinin anlamlarını tanımlamadığından ötürü yargı organlarının geniş yorumlarına kapı aralanmaktadır. Nitekim, açık ve net ifadelerle kaleme alınmayarak kamu otoritelerinin keyfi müdahalelerine engel yaratabilme kâbiliyetinden mahrum olan bu kanun, mahkemeler elinde de belirlilik standardına erişememiştir.  AİHM söz konusu hükmün tutarlı bir adli yorumunun geliştirilemediğini ve bu nedenle "örgüte üye olmamakla birlikte örgüte yardım edenin örgüt üyesi olarak cezalandırılması"nın kanunilik ilkesinin gerekleriyle bağdaşmasını kabul eder.

İmret kararındaki bu belirlemelere karşın AYM, Hanifi Yaliçli başvurusunda aksi yönde bir tavır takınır. AYM'ye göre örgüte yardım etmek suçu oldukça farklı hareketlerle işlenebileceği için kanun koyucunun tek tek hangi fiillerin suç kapsamında olduğunu sayması makul değildir. Oysa Yargıtay içtihatları normun içeriğini somutlaştırmakta yeteri kadar öngörülebilir hale gelmiştir: "Yardım kavramının en azından hukuksal değerlendirme veya bir hukuki yardım sonucunda anlaşılabilir olduğunda tereddüt bulunmamaktadır." Mahkeme'nin Hamit Yakut kararından ayrılmasını gerektirecek durum ne olabilir? AYM'nin belirlilik meselesini ele alırken dikkat çektiği dört başlığa geri dönelim: 1.) Örgüt adına suç ile örgüte yardım etmek arasında düzey olarak esaslı bir fark var mıdır? İkinci kavram belirli ilen ilkinin belirsiz olduğunu düşündürten ne? Hatta şunu iddia edelim, ilki iptal edildiği için artık pek çok davanın sonraki fıkraya referansla açılmaya devam ettiğini görmemiz hiç de şaşırtıcı olmayacaktır. 2.) Örgüte üye olmayan ama yardım ettiği yönünde deliller bulunan bir kişi neden örgüte üyelikten cezalandırılmalı? Kişiyi son derece ağır bir ithamla karşı karşıya bırakan 220/6 bu nedenle belirsizken 220/7'yi belirli kılan ne olabilir? Ama AYM'nin söz konu kararında Hamit Yakut başvurusuna hiç referans vermediğini düşündüğümüzde iki norm arasında en ufak bir yakınlık varsaymadığı anlaşılıyor. Fakat her ikisinde de üye olmayan kişilerin üyelikten cezalandırıldığı göz önüne alındığında iki norm arasında son derece yakın bir akrabalık olsa gerek. 3.) TCK 220/7, temel hak ve özgürlükler üzerinde caydırıcı etki yaratmıyor mu? Bunun en sahih örneği esasında Cumhuriyet gazetesi davası. Şimdi bu davalar ile temel haklar (3) ve keyfilik (4) arasındaki ilişkiyi daha yakından irdeleyelim.

AYM'nin 2 Mayıs 2019'da bazı gazetecilere uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukuki olmadığı iddiasıyla önüne gelen davaları karara bağladığı 6 bireysel başvurudan 4'ünde ihlal tespit etmemesi çarpıcıdır. Önder Çelik ve diğerleri, Akın Atalay, Ahmet Şık, Murat Sabuncu (ihlal tespit edilen iki karar: Kadri Gürsel, Murat Aksoy) başvurularında AYM, gazetecilerin basın ve ifade özgürlüklerini kullanmaları ile "terörle mücadele"nin yarıştığı meselelerde ağırlığın sonuncusundan yana bastığını kabul etmiştir. Örneğin, başkan ve beş üyenin karşı oy yazısı kaleme aldığı Murat Sabuncu kararında AYM, gazetecinin "devletin terör örgütlerine karşı verdiği mücadeleyi zayıflatacak yayınlar yapmasının" korunamayacağını belirtiyor. Yalnızca bir üyenin (Engin Yıldırım) çoğunluğa iştirak etmediği Ahmet Şık kararında ise, gazetecinin "yazı, açıklama ve sosyal medya mesajlarında kullandığı dilin bunların yayımlandığı tarihlerde toplumdaki algılanışı ve insanlar üzerindeki etkisini nazara aldığını" söyleyen Mahkeme, tutuklama tedbiriyle demokratik özgürlüklerin önüne hiç de keyfi bir set çekilmediğini iddia ediyor. Buna rağmen karşı oy yazısında Yıldırım'ın dikkat çektiği üzere Şık’ın yargılandığı davada dosyadaki tüm deliller "gazete ve gazetenin internet sitesinde yayınlanan haber ve yazıları ile sosyal medyada paylaştığı mesajların başlıkları, içeriklerinde kullanılan bazı ibareler ve görseller"den ibarettir. Bu durumda örgüte yardım etme suçunun içerisine gazetecilik faaliyetlerinin nasıl da sıkıştırılabildiğinin en canlı örneğiyle yüzleşmekteyiz. Gerçekten de bırakalım Yargıtay'ı, AYM dahi örgüte yardım etme suçunun içeriğini somutlaştırabilmiş gibi midir? Öyleyse örgüte yardım suçunun düzenleniş ve  yorumlanış biçiminin temel hak ve  özgürlükler üzerinde ciddi bir caydırıcı etki teşkil ettiğini ve kamu otoritelerinin keyfi müdahaleleri için yeterli güvencelerden yoksun olduğunu söylemememiz için hiçbir gerekçe yok. Dolayısıyla Anayasa Mahkememizden bir bütünlük erdemi borçluyuz: 8 Aralık 2023 tarihli iptal kararı hukuki belirliliğin her meselede tutarlı bir şekilde ciddiye alınmasını gerektiriyor ve kararda öne sürülen argümanları benzer davalara ve suçlara uygulamaktan imtina etmemizin haklı çıkabilmesi pek güç.

Sonuç Yerine

AYM başkanı Zühtü Arslan, bir konuşmasında Cumhuriyet’in anayasal kimliğinin en belirleyici veya ana niteliğinin “hukuk devleti” olduğunu belirtmekteydi. Oldukça su götürür mahiyetteki bu iddianın kurumun faaliyetlerini onun kendine biçtiği misyonla yargılamak için önemli bir kaynak işlevi gördüğü söylenebilir. Gerçekten de, hukuk devleti idealinin en başta gelen değerlerinden olan “hukuki belirlilik” ilkesinin AYM tarafından ciddiye alındığını görmek kayda değer bir husus. Ama ne yazık ki bu iddianın karşılığını her zaman için alamıyoruz. Türkiye’nin anayasal gelişmelerini “hukuk devletine varış” olarak yorumlayan liberal tezlerin açıklayamadıkları birtakım şeyler vardır belki de. Levent Köker’in de ısrarla üzerinde durduğu gibi, hukuk devleti ile önlem devletinin bir aradalığı hukuk devletinin alttan alta içini oyuyor, diğer bir anlatımla ikincisi ilkinin aleyhine genişledikçe ve bu durum olağanlaştıkça bir hukuk devletinden söz edebilmek gitgide olanaksız hale geliyor. Halbuki AYM, hukuki belirliliği bir iplik gibi kullanıp hukukun dört bir yanını hiçbir boşluk bırakmaksızın bu ilkeyle saracak şekilde dokuyup işlemeli. Eğer dürüstlükle böyle bir dokuma işlemine girişilirse ve bütünlük erdemine saygı gösterilirse gerçekten de Cumhuriyet’in hukuk devleti idealiyle olan mesafesi kapanabilecektir.

Son olarak da, AYM'nin TCK 220/6'yı hukuki belirliliği haiz olmadığı gerekçesiyle iptal etmesinin gerisinde Venedik Komisyonu'nun raporunun ve peşi sıra gelen AİHM'in ihlal kararlarının bulunduğunu vurgulamalıyız: Kanunun yürürlükten kaldırılmasını salık veren bir uluslararası kuruluş, bu raporu haklı bularak kanunun öngörülebilir olmadığını tespit eden bir bölgesel insan hakları mahkemesi ve her ikisinin argümanlarını ciddiyetle ele alarak böyle bir normun demokratik hukuk devletinde çatlak yarattığını ve bu çatlaktan sızanın hiç de insan haklarına dair değerler olmadığını kabul eden bir anayasa mahkemesi. Bugünlerde, toplumsal ve siyasal vasatta yerellik politikalarının yükselişi ve uluslararası insan hakları kurum ve kurallarının gözden düşüşü ile karşı karşıyayız. İnsan haklarının yerlilikten uzak olduğu ve "kendi haklarımızı kendi kültürel değerlerimizle yaparız" söyleminin çığırtkanlığının geçer akçe sayıldığı bir dönemdeyiz. Ya da bunun inceltilmiş bir versiyonu "uluslararası kurallar veya mahkemeler bizi bağlamaz, biz kendi hukuki yorumumuzu kendimiz yaparız" şeklinde tezahür etmekte. Elbette her kural ve ilkenin yorumlanması konusunda farklı yaklaşımların ortaya atılması mümkündür ve meşrudur. Ama sorun daha derinde: Kendi tikel hak veya yorum tasarımına sahip olduğunu iddia edenler, buna ya "devleti korumak" veya "hakiki milletin öz değerlerini yüceltip teşvik etmek" üstün amacı uğruna ya da "başkalarının insan onuruna müdahale etmek" için bir kılıf olarak başvurma derdindeler. Yerli hak ve hukuki yorum arayışının, yeni-muhafazakârlığın anayasacılık anlayışının biricik gündemi olduğunu unutmamak ve bu beyhude retoriğe teslim olmamak gerekiyor.