ORİJİNALİZMİN ÖTESİNDE*

 Adrian Vermeule**

Çev. Ertuğrul Kaan Yıldırım/Yasin Uysal

Adrian Vermeule

Son yıllarda, orijinalizm olarak bilinen anayasal teoriye bağlılık Amerikan hukuki muhafazakârları için neredeyse zorunlu hale geldi. Son zamanlardaki Cumhuriyetçi yönetimler tarafından aday gösterilen tüm yüksek yargıçlar ve hemen hemen çoğu yargıç bu inanca bağlılık yemini etmiş durumda. Hukuki muhafazakârların etkili kuruluşlarından olan Federalist Society’de, konuşmacılar bunun dışında pek bir şey düşünmüyor ve konuşmuyorlar. Hatta sol-liberal hukuk akademisinin bazı aydınları bile “yaşayan anayasacılık”, “temel hakkaniyet” ve “genel ahlakın gelişen standartları” hakkında konuşmayı bırakıp bunun yerine görüşlerini orijinalist terimlerle gerekçelendirdiler. Sık sık “Artık hepimiz orijinalistiz.” sloganını duymaktayız.

Orijinalizmin çeşitli türleri var (ki savunucuları arasındaki temel teorik fikirler hakkındaki barok tartışmalar ortalığı kasıp kavurmakta), ancak bunların ortak özü anayasal anlamın Anayasa’nın yürürlüğe girdiği anda sabitlendiği görüşüdür. Bu yaklaşım, orijinalizmin ilk kez geliştirildiği hasmane ortamda ve daha sonra bir süre daha hukuki muhafazakârların işine yaradı.

Fakat artık orijinalizm miadını doldurmuştur ve anayasa hukuku ile anayasal yoruma ilişkin sağlam ve esasen muhafazakâr bir yaklaşım geliştirmenin önünde engel teşkil emektedir. “Ortak iyi anayasacılığı” olarak da adlandırılabilecek böylesi bir yaklaşım, hükümetin kişileri, kuruluşları, toplumu genel olarak ortak iyiye yönlendirmeye yardımcı olduğu ve ortak iyiyi elde etme lehine güçlü hakimiyetin tamamen meşru olduğu ilkelerine dayanmalıdır. Küresel salgının yaşandığı bu dönemde, böyle bir yaklaşıma duyulan ihtiyaç daha da artıyor; adil bir yönetim düzeninin, kamu sağlığı ve esenliğine ilişkin – “sağlığı” yalnızca gerçek ve fiziksel anlamda değil aynı zamanda mecazi ve toplumsal anlama gelecek şekilde birçok anlamda okuyarak –  büyük ölçekli krizlerle başa çıkmak için yeterinden fazla güce sahip olması gerektiği açığa çıktı.

Orijinalizme alternatifler sağda her zaman gevşek bir şekilde tanımlanmış olarak mevcut oldu. Bunlardan biri, genelde Anayasa’nın orijinal anlamı ve kurucu neslin normlarıyla çoğu zaman tatsız bir gerilim içindeki bireysel özgürlük ilkesini vurgulayan liberteryen (veya “klasik liberal”) anayasacılıktır. Kuruluş dönemi, ifade özgürlüğü ve din özgürlüğü gibi bugün ön plana çıkan bazı cephelerde pek özgürlükçü değildi; 1811’de New York mahkemelerinin erken dönem etkili hukukçusu, temyiz mahkemeleri başkanı James Kent tarafından yazılan görüşte İsa Mesih’e karşı edilen küfrün kamu barışına ve ahlaka karşı bir suç olarak değerlendirilerek verilen mahkumiyet kararının onandığını göz önünde bulundurun. Diğer bir alternatif ise hukuki yeniliklerin hızını yavaşlatmaya çalışan Burkeçü gelenekselciliktir. Burada da orijinalizm ile olan fark açıktır, çünkü orijinalizm bazen devrimcidir; örneğin Mahkeme’nin uzun süredir devam eden içtihatlarından şaşırtıcı bir kopuş olan silah sahibi olmanın anayasal bir hak olduğunu beyan eden orijinalist görüşünü düşünün.

Bu alternatiflerin seyrek de olsa halâ taraftarları var, fakat orijinalizm galebe çaldı, bunun temel nedeni ağırlıklı olarak sol-liberal bir hukuk kültürüne karşı mücadele veren hukuki muhafazakârların politik ve retorik ihtiyaçlarını karşılamasıydı. Başlangıçta 1970’ler ve 80’lerde geliştirilen orijinalizm teorisi hem mahkemelere hem de akademiye hakim olan hukuki liberalizmin öncüllerine temelden meydan okumadan, hukuki muhafazakârların hayatta kalmasına ve hatta hasmane bir ortamda serpilmesine yardımcı olduğu için ilk büyümesini yaşadı. Bu, muhafazakârların Warren ve Burger Mahkemeleri tarafından yapılan anayasal yeniliklere muhalefet etmelerine ve yargıçların üzerinde Anayasa’nın mefruz hakiki anlamına başvurmalarına olanak sağladı. Son yıllarda hukuki muhafazakârlık Mahkeme’de ve daha sonra genel olarak yargıda üstünlük kazandığında, orijinalizm bir amentünün doğal koordinasyon noktasıydı ve potansiyel yargıç adaylarının sadakatlerini adayabileceği bir şeydi.

Fakat artık koşullar değişti. Orijinalizmi kullanışlı bir retorik ve politik çare haline getiren hasmane ortam artık sona erdi. En azından hukuk akademisinin dışında hukuki muhafazakârlık kuşatılmış durumda değil. Başkan Donald Trump yeniden seçilirse, hukuki muhafazakârlığın bir versiyonu, bir nesil veya daha uzun bir süre boyunca kanunun canlandırıcı ruhu haline gelecektir; öyle olmasa bile yargının yeniden inşasında hukuki muhafazakârlık kuşatılmış ve eksantrik bir görüş değil, muktedir bir güç olarak kalmasını sağlayacak kadar ilerlemiştir.

Bundan emin olan muhafazakârların hem orijinalizme hem de sol-liberal anayasacılık yerine dikkatlerini yeni ve daha sağlam alternatifler geliştirmeye yöneltmeleri gerekiyor. Artık, Anayasa’nın orijinal anlamının esiri olmamakla birlikte, sol liberallerin bireyci özerkliğin amansız genişlemesine dönük kapsamlı kutsal anlatısından da kurtulmuş maddi bir ahlaki anayasacılığı hayal etmek mümkün. Alternatif olarak, benim tercih ettiğim formülasyonda, standart muhafazakarlık liberal düzenin usul kuralları dahilinde savunmacı bir şekilde oynamakla yetindiği sürece, hiç de “muhafazakar” olmayan illiberal/liberal olmayan bir yasacılık/legalizm tasavvur edilebilir.

Bu yaklaşım, başlangıç ​​noktası olarak ortak iyiye hizmet eden maddi ahlaki ilkeleri – (yargıçlar dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere) yetkililerin yazılı Anayasa’nın görkemli genellemelerini ve belirsizliklerinden anlam çıkarmak için başvurulması gereken ilkeleri – ele almalıdır. Bu ilkeler yönetimin ve  yöneticilerin otoritesine saygıyı; toplumun işleyişi için gereken hiyerarşilere saygıyı, aileler, toplumsal gruplar, işçi sendikaları, ticaret birlikleri ve meslekler içinde ve arasında dayanışmayı, uygun yetki devri veya hükümetin ve toplumun her düzeyindeki kamu kurumlarının ve örgütlerinin meşru rollerine saygıyı, ve “ahlakı yasalaştırma” konusunda – aslında, tüm yasaların zorunlu olarak bazı maddi ahlak anlayışlarına dayandığının ve ahlakın desteklenmesinin otoritenin temel ve meşru bir işlevi olduğunun tanınması – konusunda samimi bir isteklilik sayılabilir. Bu ilkeler ortak iyiyi ileriye götürür, adil ve iyi düzenlenmiş bir toplumu meydana getirir.

Elbette bazıları, kuruluş döneminin doğal haklar temayülünden yararlanarak, ortak iyi fikrini orijinalist bir anlayışa dayandırmaya çalıştılar. Gelgelelim bu yaklaşım, orijinal anlayışın ahlaki açıdan çekici olacağını umarak meseleyi orijinalizmin nihai kontrolüne terk etmektedir. Orijinalizmin çöküp savunmada beklediği pozisyondan vazgeçen ve artık hukuki liberalizmin belirlediği şartlarla oynamayı reddeden, farklı, daha iddialı bir projeden bahsediyorum. Hukuk bilgini ve filozof Ronald Dworkin, “Anayasanın ahlaki okumasına” teşvik ediyordu. Ortak iyi anayasacılığı metodolojik olarak Dworkincidir, ancak geleneksel olarak sol-liberal eğilimde olan Dworkin’inkinden çok farklı maddi ahlaki bağlılıkları ve öncelikleri savunmaktadır.

Ortak iyi anayasacılığı hukuki pozitivizm değildir; bu, medeni hukukun belirli yazılı araçlarına veya bunları yaratan yasa koyucuların iradesine bağlı olmadığı anlamına gelir. Bunun yerine, pozitif hukukun yanı sıra, ius gentium (ulusların hukuku veya tüm uygar hukuk sistemlerinde ortak olan “genel hukuk”) gibi kaynakları ve Amerikalı hukuk kuramcısı Lon Fuller'ın kullandığı anlamda, hukuk faaliyetinin hukuk olarak iyi işleyebilmesi için takip etmesi gereken iç mantık olarak hukukun ahlakı da dahil olmak üzere nesnel doğal ahlak ilkelerini içeren çok eski bir gelenekten yararlanır.

Ortak iyi anayasacılığı aynı zamanda hukuki liberalizm veya liberteryenizm de değildir. Temel amacı kesinlikle bireysel özerkliği maksimize etmek ya da (her halükârda tutarsız bir amaç olan) iktidar ve yetkinin kötüye kullanılmasını en aza indirmek değil, bunun yerine yöneticinin iyi yönetmek için gereken güce sahip olmasını sağlamaktır. Bunun neticesi, iyi yönetimin doğasında olan normların dışında veya bunlara karşı hareket etmenin, yönetme hakkını kaybederek despotça hareket etmek anlamına geldiğidir; ancak anayasal düzenin temel amacı, başlı başına bir amaç olarak “özgürlüğü korumak” değil, iyi yönetimi teşvik etmektir. İktidarın sınırlandırılması yalnızca ortak iyiye katkıda bulunduğu müddetçe türev olarak iyidir; ana fikir yarı-dinsel adanmışlığın soyut bir nesnesi olarak özgürlük değil, korunması yönetici açısından adaletin veya sağduyunun buyurduğu bir görev olan belirli insan özgürlükleri olmalıdır.

Nihayet, hukuki liberalizmin aksine, ortak iyi anayasacılığı, siyasi tahakküm ve hiyerarşi korkusundan muzdarip değildir, çünkü hukuku ebeveyn, bilge bir öğretmen ve iyi alışkanlıkların aşılayıcısı olarak görür. Yöneticilerin adil otoritesi, tebaanın iyiliği için, hatta gerekirse tebaanın kendisi için neyin iyi olduğuna dair kendi algılarına karşı bile uygulanabilir; bu algılar hukukun öğrettiği, alışkanlık haline getirdiği ve yeniden biçimlendirdiği gibi, zamanla her halükârda değişebilir. Tebaa muhtemelen ilk başta icbar olarak deneyimlediği yasal kısıtlamalarla, kendisini bireysel ve ortak iyiler için daha sahici arzular, daha iyi alışkanlıklar ve müşterek esenliği daha iyi takip edip geliştiren inançlar oluşturmaya teşvik eden yöneticiye teşekkür edecektir.

Ortak iyi anayasacılığı, adına eklenen çağrışımlara rağmen hiç de namertçe bir entrika geleneği olmayan erken modern dönem “devlet aklı” (ragion di stato) teorisinden ilham almaktadır. (Aslında, tam da prenslerin iktidarının maksimize edilmesi şeklindeki ahlak dışı teknokratik yönetim vizyonlarıyla mücadele etmek için formüle edilmiştir.) Buna karşılık ragion di stato geleneği, otoritenin adil olarak kullanılması için bir takım ilkeler geliştirir. İyiye ilişkin maddi bir vizyonu teşvik etmek, her zaman ve her yerde yöneticilerin asli işlevidir. Hükümetin kamuya dönük her eylemi böyle bir vizyon üzerine kurulmuştur; aksi yöndeki her görüş bir yanılsamadır. Kamusal eylemin temeli olarak “ahlakı” dışladığını iddia eden liberal ve liberteryen anayasal kararlar tutarsız, hatta sahtekardır, çünkü bunlar ahlaka dair inanması güç olan ve diğerleri arasında yalnızca belirli bir açıklamaya dayanır.

Yöneticilerin ortak iyinin peşinde koşmasının meşru olduğunu düşünürsek, anayasa hukuku bu tür kuralları etkili kılacak tamamlayıcı ilkeler üzerinde durmalıdır. Anayasa hukuku, yöneticilere ragion di stato’nun ünlü üçlü ilkesinde ifade ettiği gibi barışı, adaleti ve refahı geliştirecek geniş bir alan sağlamalıdır. Bugün bu listeye hemen hemen aynı ruhla sağlık ve güvenliği ekleyebiliriz. Doğal ve biyolojik çevre ile son derece düzensiz bir şekilde ilişki kuran küreselleşmiş bir dünyada adil bir devlet, savunmasız kişileri salgın hastalıkların, doğal afetlerin ve iklim değişikliğinin tahribatından ve bunun altında yatan büyük şirket güçlerinin oluşturduğu yapılardan korumak için geniş otoriteye sahip olan bir devlettir. Ragion di stato güçlü yönetimden utanmadığı ve onu liberalizmin yaptığı gibi varsayımsal olarak şüpheli görmediği için, bunun bir başka sonucu da otorite ve hiyerarşinin aynı zamanda anayasacılığın ilkeleri olmasıdır. Son olarak ve belki de en önemlisi, adil yönetim dayanışmayı ve yetki devrini vurgular. Otorite, tek tek bireylerin yararına değil, topluluk ve topluluğu oluşturan alt gruplar adına emanet olarak tutulur ve onlar namına kullanılır.

Peki, bu ilkeler anayasal metne ve geleneksel hukuk kaynaklarına nasıl dayandırılacak? Eski ve yer yer belirsiz bir belge olan Anayasamızın kapsamlı genellemeleri ve ünlü belirsizlikleri, adil otorite, hiyerarşi, dayanışma ve yetki devri yoluyla barışı, adaleti, refahı, sağlığı ve güvenliği ileri götürecek maddi ahlaki okumalar için geniş bir alan sağlar. Tıpkı genel refah ve aile içi huzura, birliğin mükemmelliğine ve adalete atıf yapan Anayasanın başlangıç kısmı gibi Kongreye “Birleşik Devletler’in ortak Savunmasını ve genel Refahını sağlama” yetkisi veren genel refah maddesi, (maddeyi sınırlı bir bakış açısıyla okuma yönündeki liberal geleneğe rağmen) ortak iyi anayasacılığının ilkelerini temellendirecek apaçık bir yerdir. Hürriyet ve özgürlük gibi anayasal kelimelerin liberteryen okumalara tâbi tutulmasına ihtiyacımız yok, bunun yerine akla uygun bir ahlak gereğince hareket etme konusunda doğal insan kapasitesi olarak daha iyi bir özgürlük anlayışı ışığında okunabilirler.

Daha da önemlisi, kamu yararının ve onun tamamlayıcı ilkelerinin belirli metinlere dayandırılması gerektiğini düşünmek bir hatadır; bunlar anayasal düzenin genel yapısına, hükümetin doğasına ve amaçlarına dayandırılabilirler. Kongre ve başkanlık gibi Yüksek Mahkeme de devletin adil otoritesini belirlemek için sıklıkla kapsamı geniş yapısal ve doğal hukuk ilkelerinden yararlanmıştır. Yanıltıcı ismine rağmen, eyalet hükümetlerinin sağlığı, güvenliği, düzeni ve kamu ahlakını korumaya yönelik genel yetkisine atıfta bulunan “polis yetkisi” yazılı Anayasanın hiçbir yerinde geçmiyor. Amerika’nın gerçek, “etkili” Anayasası, her yerdeki anayasalar için geçerli olduğu gibi, büyük ölçüde yazılı değildir veya kanunlaştırılmamıştır.

Bu yaklaşım altında anayasa hukukunun nasıl değişebileceğine dair ayrıntılı bilgiler sunmanın yeri burası değil, ancak genel hatları kabaca ele alınabilir. Mahkeme’nin ifade özgürlüğü, kürtaj, cinsel özgürlükler ve ilgili konulara ilişkin içtihatları, ortak iyi anayasacılığı rejimi altında savunmasız kalacaktır. Planned Parenthood v. Casey davasındaki kötü şöhretli müşterek görüşten çıkan, her bireyin “kendi varoluş, anlam, evren ve insan yaşamının gizemi kavramını tanımlayabileceği” iddiası yalnızca reddedilmekle kalmamalı, aynı zamanda sonsuza kadar kabul edilebilirlik alanının ötesinde, menfur sayılarak damgalanmalıdır. Aynı şekilde, merkezinde ifade özgürlüğü yasası ve ifade özgürlüğü ideolojisinin yer aldığı (“birisinin bayağılığı diğerinin liriğidir” gibi içtihatlar uyarınca hükümetin kamusal konuşmaların kalitesini ve ahlaki değerini yargılamaktan men edildiği) liberteryen varsayımlar da mahkum edilmelidir. Mülkiyet hakları ve ekonomik haklara ilişkin liberteryen anlayışlar da devletin, kaynakların kullanımı ile dağıtımında topluluk ve dayanışma görevlerini icbar etmesini engellediği ölçüde yitirmek zorunda kalacak.

Hükümet içindeki otoritenin yapısı ve dağılımına gelince, ortak iyi anayasacılığı güçlü bir bürokrasi üzerinde hüküm süren güçlü bir başkanlıktan yana olacak, bürokrasi dayanışma ve yetki devrini ileri götürmek amacıyla idare hukukunun içsel ahlak ilkeleri doğrultusunda hareket edecektir. Bürokrasi düşman olarak değil, meşru yönetimin güçlü eli olarak görülecektir. Halkı piyasa güçlerinin kaprislerinden ve adaletsizliklerinden, onları atomize bireyler olarak sömüren işverenlerden ve şirketlerin sömürüsü ile doğal çevreyi tahriplerinde koruma yetkisi devlete emanet edilecektir. Sendikalar, meslek birlikleri ve zanaatkârlar, şehirler ile mahalli idareler ve diğer dayanışma dernekleri, tıpkı geleneksel aile gibi, yasanın farazi olarak lehlerine kurduğu hükümden yararlanacaktır; yetki devri bakımından, yönetimin amacı bu birlikleri yerinden etmek değil, onların iyi işlemesine yardımcı olmak olacaktır. Aşılamayı reddetmeye yönelik anayasal bir hakkın bulunmadığı yönündeki ortak iyi ilkesini detaylandıran anayasa hukuku, devletin halkın sağlığını ve esenliğini koruma, zayıfları salgın hastalıklardan ve birçok türden biyolojik, sosyal ve ekonomik musibetlerden koruma yetkisini, bunu yapmak bireylerin özel “haklarına” ilişkin bencil taleplerinin geçersiz kılınmasını gerektirse dahi geniş anlamda tanımlayacaktır. Böylece devlet, kendi (finansal ve cinsel) tatminlerini ve kendi sınıflarının ya da toplumsal çevrelerinin iyiliğini ortak iyinin üstünde tutan şehirli-seçkin liberallerin sosyal ve ekonomik iddialarını dizginleme yetkisine sahip olacaktır.

Bu anlamda, ortak iyi anayasacılığı Anayasa’nın genel refahı ve insan onurunu geliştirmeye yönelik taahhütlerini yeni koşullar altında, yeni bir vurguyla genişletmeyi ve yerine getirmeyi vaat ediyor. Genel olarak, anayasacılık daha doğrudan, daha açık bir şekilde ahlaki hale gelecek, taraflı hukuk bürosu tarihine (law-office history) ve yüzyıllar öncesindeki olaylarla ilgili şüpheli iddiaların bitmek bilmeyen hukuki ihtilaflarına daha az bağlı hale gelecektir. Orijinalizm yararlı işler yaptı ve artık yerini ortak iyiye yönelik otoriter yönetime duyulan yeni bir itimata bırakabilir.

Vermeule, bu makalesiyle başlattığı teorik tartışmayı ilerleterek 2022 yılında kitaplaştırmıştır. [çevirmen notu]

 

* : 31 Mart 2020 tarihinde "Beyond Originalism" başlığıyla The Atlantic internet sitesinde yayınlanmıştır. (https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/03/common-good-constitutionalism/609037/)

** : Harvard Hukuk Okulu, Ralph S. Taylor Jr. Anayasa Hukuku Profesörü. Başlıca eserleri: Judging Under Uncertainty (2006), The System of the Constitution (2012), The Constitution of Risk (2014), Law’s Abnegation: From Law’s Empire to the Administrative State (2016), Common Good Constitutionalism (2022).