YENİ SAĞ HALKIN DEĞİL AKTİVİST YARGIÇLARIN YÖNETMESİNİ İSTİYOR*

 

Michael Wilkinson**

Çev. Ertuğrul Kaan Yıldırım***

On yıldan daha uzun süren Cumhuriyetçi iktidarın ardından, 1991 yılında yapılan bir röportajda liberal hukuk bilgini Ronald Dworkin’e siyasal gidişat değiştiği takdirde, kendisinin aktivist Yüksek Mahkeme modelinin, progresif/ilerici kanunları hükümsüz kılmak için muhafazakârlar tarafından kullanılmasından korkup korkmadığı sorulmuştu. Dworkin’in yanıtı durumu gözler önüne seriyordu: evet, bunun gerçekleşebileceğine ve yargı erkine duyduğu imanın, “yanlış ata oynamak” olabileceğine dair “kabuslar” görüyordu.

Dworkin, bu durumun gerçekleşmesinin, anayasanın liberal bir yorumunu gözetecek güçlü mahkeme ilkesine olan imanını zayıflatacağını kabullenmekteydi. Ama yine de bunun gerçekleşeceğini görecek kadar hayatta olmayacağını eklemişti. Ve bunun göze almaktan kaçınmadığı bir kumar olduğunu belirtmişti, çünkü ortada korunmaya değer bir yapı vardı. Herkül (liberal) yargıçların kararlarıyla geliştirilecek olan bütünlük ilkesinin merkezde olduğu anayasanın “ahlaki okuması”nı savunarak, çalışmasında bu yapıyı itinayla detaylandırmaktadı.

Dworkin’le mülakat yapan insan hakları hukukçusu, akademisyen ve aynı zamanda yargısal denetimin güçlü muhaliflerinden Conor Gearty, siyasal ve yargısal erklerin iç içe geçmiş olduğu bir sistemde Dworkin’in görünüşte ilkeli olan tutumundaki kırılganlığın altını çizmekteydi. Dworkin’in, belki de geleceğin Demokrat Başkanı Mario Cuomo (New York’un bir önceki valisinin babası) tarafından Yüksek Mahkeme’ye atanacağı umuduyla bu kumarı oynamaya istekli olabileceği konusunda nükte yaptı. Gearty, ilerici bir perspektiften bakıldığında ne kadar vahim ihtimallerin bulunduğuna dikkat çekti: Roe v. Wade kararıyla 1973’ten beri koruma altına alınan meşhur anayasal kürtaj hakkı, ABD Yüksek Mahkemesi'nin 1950’lerin ve 1960’ların liberal Warren Mahkemesinden bu yana çok yol kat etmesiyle ve 1990'ların başına gelindiğinde Roe’yu geçersiz kılacak sayılara sahip olmasıyla, önümüzdeki on iki ay içinde kaldırılma tehlikesiyle karşı karşıyaydı.

Gearty’nin bu çıkışı zamansızdı. Dworkin’le yaptığı bu mülakattan bir yıl sonra Planned Parenthood v. Casey kararında Yüksek Mahkeme, Roe’nun esaslarını onadı ve On Dördüncü Değişiklikteki due process hükmünün, ceninin yaşama kabiliyetinden önce kadının kürtaj hakkını koruduğunu tespit etti. Ancak otuz yıl ileriye gittiğimizde, taslak görüşün tartışmalı bir şekilde sızdırılmasının ardından geçen yıl Haziran ayında verilen Dobbs v. Jackson Women’s Health Organisation davasında, mahkeme sonunda Roe’yu (ve dolayısıyla Casey’i) hükümsüz kıldı.

2020 başkanlık seçimlerinin hemen öncesinde Donald Trump tarafından tartışmalı bir şekilde aday gösterilen Yargıç Amy Coney Barrett’ın atamasıyla birlikte, mahkemenin ideolojik değişimi pekişmişti. Ancak bu muhafazakâr darbenin etkisini göstermesi için herhangi bir yasanın çıkarılmasına gerek yoktu. Yapısı yeni değişmiş mahkemenin vereceği karara duydukları beklentiyle sosyal muhafazakârlar, birçok eyalette kürtaj karşıtı yasaları çoktan çıkarmışlardı. Bu tetikleyici yasalardan biri olan Mississippi’dekine yapılan bir itiraz, Dobbs kararına yol açmıştı. Yargıçların çoğunluğunun kürtajın anayasal bir hak olmadığına karar vermesiyle, yasakçı eyalet yasalarına yeşil ışık yakılmış oldu. Bu, aynı zamanda eşcinsel evlilik hakkı gibi anayasal hakları koruyan diğer kararların statüsüne de gölge düşmesi anlamına geliyordu.

Dworkin’in en kötü kabusu gerçekleşmiş miydi? Tam olarak değil ya da en azından henüz değil. 1991'deki röportajında ​​ifade etmiş olduğu korkusu, progresif/ilerici çoğunluklara muhafazakâr yargıçlar tarafından köstek olunmasına dairdi; Dobbs’un yaptığı meseleyi yalnızca yeni, ama başka şekillerde geleneksel, bir anayasa yorumuyla eyaletlere iade etmek oldu. O zamandan bu yana bazı eyaletler kürtajı yasaklayan yasaları onayladı veya uygulamaya başladılar; buna karşılık Kaliforniya ve Michigan da dahil olmak üzere diğerleri de kürtaj haklarını genişletti ve anayasalarını bu hakkı içerecek şekilde değiştirdiler. Vermont’ta seçmenler, kürtaj hakkını da içeren, cinsel ve üreme özgürlüklerini garanti altına alan anayasa değişikliğini referandumda ezici bir çoğunlukla onaylamayı seçtiler. Son ara seçimlerde Biden ve Demokratlar’a artan desteğin gösterdiği üzere Dobbs’a karşı duyulan tepki Demokrat Parti’ye siyasi olarak fayda da sağlamış olabilir.

Çoğunluğun İradesi Mi?

Fakat güncel durum Dworkin’in 1991’de tasavvur ettiği kabusların dahi ötesinde rahatsızlık verici. O sıralarda Anglo-Amerikan anayasa teorisindeki ana akım tartışma, yasaların anayasal denetiminin gerekçelendirilmesi alanında ve sözde çoğunluk karşıtı diye anılan dilemma üzerindeydi: Yargı organı neden çoğunluğun iradesini hükümsüz kılabilme yetkisine sahip olmalıdır? Bu tartışma, Dworkin gibi akademisyenleri Westminster usulü parlamenter rejimler tarafından temsil edilen çoğunlukçu demokrasileri savunmaya hevesli olanlarla karşı karşıya getirdi.

Bununla birlikte ABD anayasa hukukuna bakıldığında Dworkin’in hasımları başka yerdeydi. Antonin Scalia, Clarence Thomas, Samuel Alito ve şimdi de Barrett gibi Yüksek Mahkeme’nin muhafazakâr dönüşümüne öncülük eden yargıçlar, anayasanın tarihsel niyetine uygun olarak yorumlanması gerektiği inancı olan “orijinalizm” ile ilişkilendirildiler. Gearty ile yaptığı röportajında (ve bu konuyu ele aldığı daha geniş yazılarında da) Dworkin bu teorinin anahtar soruya cevap vermediğini, meseleyi sadece tehir ettiğini öne sürerek orijinalizmi açıkça reddetmişti: Anlaşılabileceği tüm ihtimaller dikkate alındığında niyeti yorumlamanın en iyi yolu nedir?

Orijinal metnin anlamının bu esnekliği ve belirsizliği, aralarında anlamın yeni durumlara uyum sağlamaya yönelik geliştiğini iddia eden progresiflerin/ilericilerin de olduğu bir dizi anayasa hukukçusunun orijinalizmle meşgul olmalarına olanak sağladı. Hatta bazıları “yaşayan orijinalizm” başlığı altında, orijinalizm ile yaşayan anayasacılığın hibrit modellerini önerdiler. Ayrıntılarına inince farklılaşmalarına karşın, anayasal yorum konusundaki bu tartışmaların bir özelliği de, orijinalistler ve muhaliflerinin, politik radikalizmlerinin kendilerini anayasanın verdiği yetkiyle sınırlandırmalarıydı. Çoğunluk karşıtı sorunsala yönelik bu hukukçuların Dworkin’in ulaşamayacağı bir yanıtı vardı: Kurucu anayasal metin, ölmüş ya da yaşıyor olsun, “halkın” otoritesi tarafından konulmuştur.

Tartışmanın ahvali, 11 Eylül 2001’den sonra, teröre karşı küresel savaşın yayılmasıyla eş zamanlı olarak, görünüşte terör tehditlerine yanıt olan, dalgalarca olağanüstü hal tedbirleri yürürlüğe girdikçe, yürütme gücünün medeni ve politik özgürlüklere gerçek bir tehdit oluşturduğu ortaya çıktığında değişmeye başladı. Tedbirler, çok az bir gözetim veya parlamento denetimi ile ya da bunlar hiç olmadan, ve çoğunlukla liberal hükümetler tarafından zorla kabul ettirildi. İşkence ve drone saldırılarından gözetleme ve hukuksuz tutuklamalara dek, güvenlik uğruna özgürlüklerden taviz verildi. 11 Eylül'ün ardından yaratılan muazzam “korku altyapısı”, tehdit ortadan kalktığında dahi hayatta kaldı. Söz konusu olan, yasama çoğunluğunun tiranlığı değil; yürütmenin güç gaspıydı.

Yeni Sağ Proje

Son on yılda (ABD’nin yanı sıra Avrupa’daki) liberaller, yalnızca birtakım yasama düzenbazlıkları veya münferit hukuk kuralı ihlallerinden ötürü değil, daha tehlikeli bir olasılıktan dolayı büyük bir acı çekmekteler; muhafazakâr popülistlerin yargı elitleriyle ve de hüküm sürdükleri önceki on yıllarda inşa edilmiş olan geniş idari devlet mekanizmaları ile ittifak halinde oyunun temel kurallarını paramparça etmelerinden duydukları korku. Bu arka plana karşı anayasaya sadakati reddeden ve bunun üstesinden gelmek için ironik bir şekilde Dworkin’in çalışmalarını kendine mal eden yeni bir muhafazakârlık türü ortaya çıkıyor.

Bu Yeni Sağ proje, idari devletin heybetli gücünü ve yönetim aygıtını kucaklarken, bunun karşısında yargının yetkisizliğini ima eden bir dili konuşuyor. Anayasal metne veya anayasal otoriteyi güvence altına alan halk egemenliği ilkesine herhangi bir bağlılıkla kısıtlı olmaksızın, çok daha saldırgan ve müdanasız bir muhafazakâr ajandayı öne sürüyor. O da tıpkı Dworkin'in projesi gibi, politik ahlaka dayalı; ancak bu yeni sağ proje, Dworkin’in liberal dünya görüşünün tam zıt kutbunda yer alıyor ve herhangi bir bütünlük kısıtlaması olmaksızın gerçekleşiyor.

Bu yeni anayasa teorisi anayasal metnin bir okumasına değil, fakat Thomas Aquinas gibi Orta Çağ teologlarının belirttiği doğal hukuk ilkelerine dayanmakta. Hakların eşit olarak korunmasına dair liberal vurguları “ortak iyi”ye yönelmiş hükümet lehine terk etmekte. Ancak eşcinsel evlilik ve ifade özgürlüğü gibi ilerici hakların ilgasını şart koşma, bireysel mülkiyetin sınırsız kullanımına yönelik liberteryan hakları reddetmenin ötesinde bunun ne anlama geldiğini söylemekte fazla ileri gitmemekte. Ve buraya ulaşmak için herhangi bir açık anayasa değişikliği projesini de ileri sürmüyor.

Anayasal teori olarak aklı karışık olsa da, politik olarak Yeni Sağ fikri, liberal elitlere yabancılaşanların duygularını harekete geçirerek ve Amerikan toplumundaki (başka yerlerde de aynısına rastlanan) büyük eşitsizliklere yönelik yaygın hoşnutsuzluğu ele geçirerek, Birleşik Devletler’de “post-liberal” bir bloğu birleştirmek gibi görünüyor. Muhafazakâr sağın ötesinde bir desteği bu şekilde topladı. Ama neoliberalizmin yerini alacak ya da çeşitli toplumsal açıklarını telafi edecek gerçek bir politik ekonomi sunmuyor. Dolayısıyla, bariz oportünizmi nedeniyle görmezden gelinmeli ya da reddedilmeli mi?

Daha yakından bakıldığında, sorunun başka bir yerde yattığı görülüyor. Çizilmekte olan yeni savaş hatlarında, alan yerini, yargı denetiminin meşruluğu hakkındaki eskimeyen tartışmadan, sınırsız yürütme yetkisinin meşrulaştırılmasına ilişkin duruma göre tartışmaya doğru bıraktı. Ancak burada “duruma göre” en geniş anlamda kullanılmaktadır; istisna anı herhangi bir yakın tehditle sınırlı değildir. Dworkin’in modelinin destekler göründüğü yargı gücü, şimdi, toplumsal düzeni yeniden tesis etmek ve ortak iyiyi yeniden canlandırmak için gerekli olan diktatörce yetkiler de dahil olmak üzere, dramatik ve belirsiz yürütme müdahalesini onaylamak için manipüle edilecektir. Yeni bir muhafazakâr elit, geçmiş on yılların liberal elitizminin yerini alacak, yerleşik uzlaşılarla retorik bağlardan kurtulacak ve bir asırlık hatalı anayasal uygulamayı tersine çevirecektir.

Bu nasıl başarılacak? Yeni Sağ, halk egemenliğine ve bunun yanı sıra gündelik demokratik meşruiyete yönelik çağrıları reddediyor. Demokrasiye herhangi bir özel değer atfetmiyor. Yetkinin yasamaya bırakılmasına dair ikaz ancak siyasal uzlaşının istikrarını sağlamak için gerekli olduğu ölçüde yapılıyor. Ancak ortaya çıktığı üzere istikrar oldukça sübjektiftir ve acil bir durumda doğal hukuk koz olarak kullanılabilir.

Alman hukukçu Carl Schmitt’in rahatsız edici bir yankısı olarak, istisna, norma geri dönmek için olağanüstü güç kullanımını haklı çıkarıyor, ancak artık normun bir asır önce savaşlar arası dönemde klasik içtihattan kopuşla ortadan kalktığı ve bunu takip eden savaş sonrası ilerlemecilikle birlikte cesedinin mezara konduğu söyleniyor. İstikrar, muhafazakârlar tarafından değer görse de fetişleştirilmemelidir. Hükümetin gerçek amacı, Katolik sosyal doktrininde anlaşıldığı şekliyle doğal hukuku güvence altına almaktır; kurumsal engeller ortadan kalkmalıdır.

Anayasal Yenileme?

Eğer amacın araçları haklılaştıracağını umut ediyorsak, Yeni Sağ’ın oynadığı bahis orijinalistlerinkinden oldukça farklı ve çok daha ağır bir kumar gibi gözüküyor. Ancak bu bahse neden girelim? Muhafazakârlar, anayasanın araçlarını ve mevcut iktidar kurumlarını kullanarak projelerini büyük ölçüde gerçekleştirebildiler veya en azından muhaliflerinin projelerine ket vurabildiler. Trump’ı Beyaz Saray’a sokan halk oylaması değil, Seçiciler Meclisi (Electoral College) idi.

Yeni Sağ, hiçbir demokratik veya anayasal yenilenme programı önermiyor. Corey Robin'in 2020 başkanlık seçimleri öncesinde belirttiği gibi, “Muhafazakarlık, çoğunlukçu araçlarla hegemonya yaratma yeteneğine sahip bir siyasi proje olmaktan çıktı.” Ve liberalizmin hukuk bilimi kahramanını kendine mal etmesine rağmen, bunu tek başına yargı kararıyla da yapamayacak. Anayasal veya çoğunlukçu araçlarla değilse, peki o zaman nasıl? Bu yeni hareketin perspektifinden bakıldığında, Dworkin'in hatası Herkül üzerine bahse girmek değil, Herkül’ü yanlış role koymaktı. Geriye kalan umudu, ABD anayasal hükümet sistemi için derin bir kriz döneminde şeylerin doğal düzenini tamir için Herkül gücünün otoriter bir figüründe yatıyor gibi görünüyor. Tüm bahisler kapandı mı?

Liberallerin kendileri, canlı bir demokrasi için çabalamaktan çoktan vazgeçtiler veya Dworkin gibileri, demokrasiyle tuhaf bir ilişki kuruyorlar; popülizme karşı retorik savaşlarında genellikle demokrasinin kısıtlı versiyonlarını üstelemeyi tercih etmekteler. ABD’deki eleştirel hukuk bilginleri anayasanın hiçbir zaman demokrasi tesis etme amacında olmadığını tutarlı bir şekilde savundular (Dworkin gibi liberaller tarafından açıkça reddedilen bir argüman) ve şimdi siyasi elitizmi tersine çevirmek, çoğunlukçuluğu ve tabandan gelen demokrasiyi benimsemek için radikal bir anayasal yenilenmeye ihtiyaç duyduğunda ısrar ediyorlar.

Dworkin, hukuk bilim alanındaki ufuk açıcı çalışmasında, anayasal rekabeti Mahkeme ve Kongre arasında geçen iki atlı bir yarış olarak tasarladı. Yürütme erkinin genişlemesi tehdidini gözden kaçırdı. Ancak aynı zamanda yalnızca kurumsal otoriteler arasındaki çekişmeyi görerek, pratikte demokrasinin azalan statüsünü de ıskaladı. O, sadece yanlış ata değil, yanlış yarışa da bahis oynamıştı.

* : 5 Mart 2023 tarihinde Jacobin internet sitesinde yayınlanmıştır. (https://jacobin.com/2023/03/new-right-judicial-system-constitution-executive-populism-democracy)

** : London School of Economics’te Hukuk Profesörü, Belli Başlı Eserleri: Questioning the Foundations of Public Law, Authoritarian Liberalism and the Transformation of Modern Europe.

*** : Çevirinin son okumasını yapan, önerileriyle metni daha iyi ve doğru ifade etmemi sağlayan sevgili dostum Yasin Uysal'a teşekkür ederim.