YALNIZ BİR KOVBOYUN UZUN VADELİ OYUNU*

 Richard W. Garnett** 

Çev. Ertuğrul Kaan Yıldırım/Yasin Uysal

1972 yılında Federal Yüksek Mahkeme'ye atanan William H. Rehnquist, 1986-2005 yılları arasında Mahkeme'nin başkanlığını yürütmüştür [çevirmen notu].

Yargıç William Rehnquist’in Roe v. Wade ve Planned Parenthood v. Casey davalarındaki karşı görüşleri, Yüksek Mahkemenin Dobbs kararı ile gecikmiş de olsa haklı çıkmış oldu.

Richard W. Garnett, Dobbs davası sırasında Yahudi-Hristiyan ahlak geleneğini savunan The Ethics and Public Policy Center kuruluşu adına Yüksek Mahkeme'ye Amicus Curiae dilekçesi sunarak Roe ve Casey içtihatlarının ulusal kültüre, siyasal kurumlara ve yargının rolüne zarar verdiğini ileri sürmüştür [çevirmen notu].

William H. Rehnquist, 1972 yılının Ocak ayında Yüksek Mahkeme’ye katıldı. En başından itibaren cömert bir meslektaş, anlaşılır bir yazar ve müstakil bir düşünürdü. Yargının rolüne dair anlayışı, yargısal aktivizmden hoşlanmaması ve geleneğe duyduğu saygısı onu, döneminin daha maceracı ve öz denetimi daha az olan Mahkeme’sinde aykırı bir tip haline getirdi. Mahkeme kürsüsündeki ilk yıllarında tek başına muhalefet etmeye eğilimliydi ve sıkça da bunu yapıyordu, aynı zamanda yargıç yardımcıları [law clerks] tarafından kendisine hayranlıkla verilen bir Yalnız Kovboy oyuncak bebeğini ofisinde gururla sergiliyordu. 

Fakat Rehnquist ileri görüşlüydü de. 1996 yargı yılında yargıç yardımcılarından biri olarak ona hizmet etme ayrıcalığına nail olmuştum, çok da önemli olmayan bir arama ve el koyma davasıyla ilgili olarak kendi odasında geçen bir konuşmayı hatırlıyorum; dava yargıcın sık sık, Thomas Gray’in “Bir Taşra Kilisesi Mezarlığında Yazılan Ağıt” adlı eserinden ödünç alarak, “gözle görülmeden açmak için doğmuş bir çiçek” olarak tanımlayacağı türden bir davaydı. Rehnquist’in görüşüne göre dava, daha önceki bir hatadan uzaklaşarak öğretideki uzun, tedrici bir evrimi tamamladı. “Ah,” dedi gülümseyerek, “kayıp bir kuzu daha evinin yolunu buluyor.” Başka bir vesileyle de benzer şekilde uzun süredir beklenen bir kararla ilgili olarak, konuyla alakalı sözcükleri kafiyeli hale getirerek esprili bir şekilde şöyle dedi: “Sabır ver sebat et, ol hoca gör hürmet [patience and perseverance made a bishop of his reverence].

Umarım küstahlık etmiyorumdur ya da Rehnquist’nin Lutherciliğine saygısızlıkta bulunma gafletine düşmem ancak, onun bir yerlerde ve bir yolunu bularak, Dobbs kararını, onun iyi oynanmış uzun vadeli oyununun neticesi olarak memnuniyetle karşıladığından şüphe etmiyorum.

Geçtiğimiz cuma günü [24.06.2022, ç.n.], Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization kararıyla Mahkeme, “Anayasa’nın kürtaj için bir hak tanımadığı” ve “kürtajı düzenleme yetkisinin halka ve onların seçilmiş temsilcilerine iade edilmesi gerektiği” sonucuna vardı. Yargıçlar, kürtaj için anayasal bir hak icat eden ve daha sonra da uydurduğu bu hakka kendi de inanarak ülkeye dünyanın en hoşgörülü kürtaj düzenleme rejimlerinden birini dayatan daha önceki iki dönüm noktası niteliğindeki Roe v. Wade ile Planned Parenthood v. Casey kararlarını hükümsüz kıldı. Mahkeme’nin Dobbs’taki geçmiş hatalarından günah çıkarması, diğer şeylerin yanı sıra, Rehnquist’in mirasının hemen hemen kesinlikle en göze çarpan ve önemli unsurudur.

John F. Kennedy tarafından atanan, eski bir gazi ve Heisman Kupası’nın iddialı ismi Yargıç Byron White ile birlikte Rehnquist, Mahkemenin Roe konusundaki boyunu aşan müdahalesini kabul etmemişti. O ve White, hükmün yargı yetkisinin “basiretsiz”, “savurgan”, “çiğ” bir kullanımı olduğu konusunda hemfikirdi. Harvard Hukuk Fakültesi’nden John Hart Ely’nin o zamanlar gözlemlediği gibi, “bu anayasa hukuku değildi ve böyle olmaya çalışmak için de neredeyse herhangi bir yükümlülüğü varmış hissi de [vermiyordu].” Rehnquist, otuz yılı aşkın bir süre boyunca kendisine rehberlik edecek olan yargılama felsefesine uygun olarak, Mahkeme’nin neredeyse her eyaletteki demokratik karar alma ve siyasa tercihlerini küstahça yerinden etmesine itiraz etti.

Roe’yu takip eden yıllar süresince, kürtajla alakalı çeşitli tedbirler hakkında ortaya çıkan meselelerin görüşüldüğü davalarda Rehnquist, doğru anlaşıldığında Anayasa’nın, yasama organlarının söz konusu işlemi makul şekilde düzenlemesine engel teşkil eden bir durum olmadığı görüşüne bağlı kaldı. Mahkeme 1992 baharında Casey davasındaki sözlü savunmaları dinlediğinde, çoğu kişinin bakışına göre, bariz şekilde daha muhafazakâr bir yargıç çoğunluğu nihayetinde Roe’yu geri çevirmeye hazır gibiydi. Bunun yerine, bölünmüş, asgari bir çoğunlukla Mahkeme Roe’nun “merkezindeki içtihatı” olarak nitelediği görüşünü tasdik etti, ama içtihatın dayanağını “mahrem alan”dan Anayasa’nın “devletin müdahale edemeyeceği kişisel bir özgürlük alanının bulunduğuna dair taahhüdüne” doğru değiştirdi. Yine, bu defa üç meslektaşıyla birlikte ve o zamanki mahkeme başkanı olarak Yargıç Rehnquist muhalefetteydi: Roe, “hatalı bir şekilde hükme bağlanmıştır ve … geçersiz kılınmalıdır[.]”

Geçtiğimiz hafta, Roe’dan yarım yüzyıl sonra ve Rehnquist’in Casey’deki muhalif çağrısından neredeyse 30 yıl sonra, Yargıç Samuel Alito onun sözlerini yineledi: “Roe ve Casey’nin hükümsüz kalması gerektiği görüşündeyiz. Anayasa kürtaja herhangi bir atıfta bulunmamaktadır ve böylesi bir hak herhangi bir anayasa hükmüyle örtülü olarak korunmamaktadır[.]”

Ancak Mahkeme’nin Dobbs davasındaki kararını şekillendiren ve hayat veren şey, yalnızca Rehnquist'in bu muhalefet modelinden ibaret değildir. Bu ve daha önceki kürtaj davalarındaki temel hukuki soru, Anayasa’da kürtaja açıkça herhangi bir atıfta bulunulmamasına rağmen, On Dördüncü Değişiklik’in söz konusu fiilleri hükümetin müdahalelerinden koruyup koruyamayacağıdır. Anayasa’nın çocuğun eğitimini yönetme hakkı ve evlenme hakkı gibi özel olarak sayılmayan bazı hakları koruduğu yerleşik olarak kabul edilmektedir. Peki bu hakları nasıl tanımlamalıyız? Ayrıca, seçimle göreve gelmemiş yargıçların On Dördüncü Değişiklik’in kapsamını eyaletlerin meşru olan ve uzun süredir devam eden otoritesini kısıtlayacak şekilde genişletmelerinin önüne nasıl geçebiliriz?

Yargıç Alito yanıtlar için merhum Mahkeme Başkanı’nın, 1997 yılında hekim yardımlı intihara yönelik ileri sürülmüş olan yazılı olmayan bir hakkı reddeden Washington v. Glucksberg davasındaki Mahkeme görüşüne başvurdu. Rehnquist ve meslektaşları, On Dördüncü Değişiklik’in “devletin belirli temel haklara ve özgürlükten ileri gelen menfaatlere müdahalesine karşı yüksek koruma sağladığını” teslim ettiler ancak bu hak ve menfaatlerin “nesnel olarak bu Ulusun tarihine ve geleneğine derinlemesine kök salmış” ve “bu Ulusun nizama sokulmuş özgürlük şeması için gerekli” olanlarla sınırlı olduğu konusunda ısrar ettiler. Glucksberg’de öne sürülen ve reddedilen “ölme hakkı” bu kriterleri karşılamıyordu ve Dobbs çoğunluğu da Roe’da yaratılan kürtaj hakkının da bu kriterleri karşılamadığı hükmüne vardı. Rehnquist’in yazılarındaki süregelen bir temayı tekrarlayan Alito şöyle yazdı: “Değişikliğin koruduğu şey ile Amerikalıların yararlanması gereken özgürlüğe dair kendi hararetli görüşlerimizi birbirine karıştırmaya yönelik doğal insani eğilime karşı kendimizi korumalıyız.”

Dobbs çoğunluğu için bir sonraki soru, stare decisis ilkesinin (yani yargıçların geçmişteki emsal kararlara saygı duyması ve bu emsallerin devamlılığı içinde çalışması gerektiği fikri), hatalı bir şekilde karar verilmiş olsalar bile Roe ve Casey’nin ayakta tutulması lehine ağırlığa sahip olup olmadığıydı. Elbette bu ilke, hukukta istikrar, öngörülebilirlik, etkililik ve gayrişahsilik açısından geniş çapta ve makul bir şekilde önemli görülmektedir. Buna karşılık Casey’deki muhalefet şerhinde Rehnquist, yalnızca Roe ve onun açtığı yolda verilen kararlardaki “anayasal olarak dayatılan kürtaj yasası”nı değil, aynı zamanda stare decisis gereği bunun korunması yönündeki öneriyi de reddetmişti. “Anayasal davalardaki…” diye dikkat çekmişti, “hukuken hatalı kararlar benzersiz derecede dayanıklıdır çünkü anayasa değişikliği dışında yasama faaliyeti yoluyla düzeltmek imkansızdır.” Şöyle devam etmişti: “Bu nedenle, Anayasa’nın ‘doğru bir şekilde anlaşılmasından sapan’ anayasal yorumları yeniden değerlendirmek bizim ödevimizdir.” Yargıç Alito’nun otuz yıl sonra vardığı sonuç aynıydı: Stare decisis, “Roe’nun yargısal otoriteyi kötüye kullanmasına sonsuz bir bağlılığı mecbur edemez.”

Anayasanın ne kürtaj hakkı ne de yardımlı intihar hakkı tanımadığını ve On Dördüncü Değişiklik’in bu meseleleri kamunun denetiminden ayırmadığını söylemek, bunların öneminin ağırlığını ya da sağlam bir çekişmenin konusu olduklarını inkâr etmek anlamı taşımaz. Rehnquist’e göre, “bizim devletimiz halkın seçilmiş temsilcilerinden oluştuğundan, maddi değerlere dair tercihler büyük ölçüde onlara bırakılmalıdır.” Bu doğrultuda, Glucksberg görüşünü şu gözlemle doldurdu: “Amerikalılar hekim yardımlı intiharın ahlakiliği, hukukiliği ve uygulanabilirliği konusunda ciddi ve derin bir tartışma içindeler. İçtihatımız, demokratik bir toplumda olması gerektiği gibi bu tartışmanın devam etmesine izin veriyor. Rehnquist’in yargısal tevazuya verdiği desteği yineleyen Yargıç Alito, Mahkeme’nin Dobbs görüşünü şu şekilde noktaladı: “Kürtaj, derin bir ahlaki sorunsal arz ediyor. Anayasa, her bir Eyaletin yurttaşlarının kürtaja dair düzenlemelerinin veya yasaklarının önüne geçmemektedir. Roe ve Casey bu yetkiyi gasp etmiştir. Artık bu kararları geçersiz kılıyoruz ve bu yetkiyi halka ve onların seçilmiş temsilcilerine iade ediyoruz.”

Yetkinin halka ve temsilcilerine bu şekilde iadesi, Rehnquist’in, Anayasamızın federal yargıçların “aydınlanmış” güncellemeleri yoluyla değil, halkının tartışmaları ile oylarıyla seçilmiş ve sorumlu kılınan yasa koyucularımızın kanunlaştırmaları yoluyla ayakta kaldığı yönündeki anlayışının yerinde ve gecikmiş bir temize çıkarılmasıdır.

2022 yılında Dobbs kararının çoğunluk görüşünü kaleme alan muhafazakâr yargıç Samuel Alito [çevirmen notu].

*: 28.06.2022 tarihinde City Journal internet sitesinde yayınlanmıştır. (https://www.city-journal.org/article/the-lone-rangers-long-game)

** : Notre Dame Üniversitesi Hukuk Fakültesi Profesörü. Church, State and Society Programı Direktörü. Dinsel özgürlükler, kilise-devlet ilişkisi, dinin politikada ve toplumsal yaşamdaki yeri üzerine çalışmalarıyla tanınıyor.