ORİJİNALİZM ÖLDÜ. YAŞASIN ORİJİNALİZM.*

 

William H. Pryor**/Conor Casey***

Çev. Ertuğrul Kaan Yıldırım/Yasin Uysal****

Ortak iyi anayasacılığı orijinalizmin yerini alabilir mi?

Orijinalizm miadını doldurdu mu? Harvard Hukuk Profesörü Adrian Vermeule, kitaba başlığını veren kuramının orijinalizmin yerini alacağı savıyla Ortak İyi Anayasacılığı’nda (Polity Press, 2022) bu soruya evet cevabını veriyor. Kendisine kutup yıldızı olarak, yazıldığı dönemde Anayasa’nın anlamına dair niyeti belleyen yargısal yorumlama şekli olarak orijinalizm, ona göre, “anayasa hukuku ile anayasal yoruma ilişkin sağlam ve esasen muhafazakâr bir yaklaşım geliştirmenin önünde engel teşkil etmektedir”.^[1]

Bunun yerine onun savına göre, “anayasal düzenin temel amacı iyi yönetimi ileri götürmektir” ve “iktidar üzerindeki kısıtlamalar, yalnızca türevsel olarak, ortak iyiye katkı yaptıkları müddetçe iyidir”. Böylesi bir ortak iyi anayasacılığında devlet, hakkaniyetsiz piyasa güçleri, şirketlerin sömürüsü ve özel hakların bencil gündemi dahil olmak üzere sürüsüyle kötülüklerden “halkı korumaya” dair geniş bir otoriteyi haiz olacaktır; “ahlakı yasalaştıracak” ve bundan dolayı müdana etmeyecektir.^[2]

Profesör William Baude ve Profesör Stephen Sachs, Harvard Law Review’da yayınlanan bir makalelerinde, söz konusu kuramın, orijinalizme dair “entelektüel bir meydan okuyuş olarak ciddiye alınması gerektiği” hususunda hakkını teslim etmişler ancak en nihayetinde kuramın, “siyasal amaçları ile kuramsal disiplini birbiri ile çatışan ‘bir hareketin hukuk bilimi’ eseri” olması nedeniyle yermişlerdir.^[3] Diğerleri ise, yaşayan anayasacılık ve bilinmeyen bir ortak iyi lehtarlığı ve bu ortak iyinin peşinde “istenmeyen sonuçların” alınacak olması nedeniyle söz konusu kuramı eleştirmişlerdir.^[4] 

Anayasal yorumun bu yeni somut hâle gelmiş kuramı akademinin olduğu kadar mahkemelerin de duvarlarında yankılar yarattı: Vermeule’ün kitabının yayımını izleyen aylarda, hâlihazırda yarım düzine karar kurama atıfta bulunmuştu.^[5] İki akademisyene görüşleri için başvurduk: Liverpool Üniversitesi Hukuk ve Sosyal Adalet Fakültesi’nde bir hukuk hocası olan Profesör Conor Casey ile Birleşik Devletler On Birinci Bölge Mahkemesi Başkanı William H. Pryor Jr. Aşağıda görüşmeyi yayınlıyoruz.

Adrian Vermeule “ortak iyi anayasacılığı”nı, Anayasa’dan anlam çıkaracak “(yargıçlar dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere) yetkililerin başvuracağı ilkeleri, ortak iyiye hizmet eden maddi ahlaki ilkelerini başlangıç noktası olarak alması gereken” bir yaklaşım olarak tanımlamakta. Bu yorum biçimini benimsemeli miyiz?

CASEY: Soruya cevabım evet ancak Profesör Vermeule’ün ileri sürdüğü yaklaşımın çok da yeni bir şey olmadığını belirtmem gerekiyor. Yaptığı şey, son zamanlara kadar Batı hukuk sistemlerine hâkim olmuş olan klasik hukuk geleneğinin özündeki fikirleri yeniden canlandırmaya çalışmaktan ibaret. Söz konusu gelenekte siyasal topluluğun hukuku iki bileşenden müteşekkildir. Bunlardan biri, aklın rehberliğinde insan yaratıcılığı ile üretilmiş olan yasalar, yönetmelikler, anayasal düzenlemeler ve içtihatlardan oluşan pozitif hukuktur; diğeri ise, iyi düzenlenmiş bir siyasal toplulukta yaşama ihtiyacımız ve insan yaşamı gibi temel iyilere saygıyı dahil ettiğimiz doğal hukukun temel kaidelerinden ileri gelen hukuki adaletin ilkeleridir.

Buradaki hukuk, yalnızca siyasal otoritenin iradesinin somutlaşan hâli olarak değil, otoritenin mesul bulunduğu topluluğun ortak iyisine yönelik ısdar ettiği bir akıl buyruğudur. Aklın buyruğunu ısdar eden otorite, doğal hukukun açık uçlu gerekliliklerini ortak iyi ve insanlığın gelişimi için somutlaştırmaktadır.

Yasa koyucunun oldukça yaratıcı rolü ile karşılaştırıldığında yargısal incelemenin sınırları, oldukça kurumsal bir şekilde çizilmiştir. İlk baştaki işi, esasında yasama işleminin bulunduğu metinde görülebilecek, otoritenin akla dayalı gerekçeli seçimini saptayıp çıkarımlarda bulunarak kamu otoritesinin ne yapmış olduğunu sormaktır. Yargıcın temel görevi, otoritenin benimsediği hukuki şema ile ulaşmak istediği iyi arasındaki ilişki üzerine düşünerek otoritenin gerekçeli niyetini ortaya çıkarmaktır. Sınırları belirsiz ahlaka göre karar alma süreci veya kadimlerin “hurma ağacının” altında adalet dağıtması gibi ad hoc bir yaklaşım veya tamamen takdire dayanan bir adalet anlayışı üzerinden pozitif hukuku yerinden etmek kesinlikle yargıcın görevi değildir.

Klasik gelenek, bir yanda yalnızca va’z edilen hukuktan oluşan ve diğer yanda yalnızca şekilsiz yargısal takdirden oluşan herhangi bir hukuk resmini yoksullaşmış olarak reddeder. Hukuki adalet ilkeleri, va’z edilen hukukun yorumlanması için önemlidir. Yasa koyucunun gerekçeli seçimini anlamak için metnin “olağan”, “doğal” veya “yalın anlamını” arayan klasik hukukçu her zaman için, diğer şeylerin yanı sıra, yasa koyucunun rasyonel ve makul bir şekilde hareket ettiğini varsayacaktır. Buna ek olarak, va’z edilen hukukun yorumlanması, yasa koyucuların ne için var oldukları (ortak iyi), nasıl hareket etmeleri gerektiği (rasyonel ve keyfi olmayan) ve hukuki yorum faaliyetinin doğası (kamu otoritesinin gerekçeli niyetini ayırt etmek) hakkındaki maddi bir ahlak anlayışıyla bağlantılı olan hukuki adalet ilkelerinden kolayca ayrıştırılamaz.

Bir hükmün anlamının açık olmadığı durumlarda (örneğin, muğlaklık, çelişkili hukuk kaynakları veya birden fazla genellik düzeyinde anlaşılabilen hükümler olduğunda), bunları en nihayetinde doğal hukuktan kaynaklanan hukuki adalet ilkeleriyle tutarlı bir şekilde yorumlamak hukuki insicama hizmet eder.

Bu hukuk ilkeleri neler olabilir? Birleşik Devletler kamu hukukunda uzman biri olmasam da hukuki adalete dair aşağıdaki türdeki konulmamış ilkelerin, başka birçok hukuk sisteminde olduğu gibi çetin davalar açısından cazibesini koruduğunu tahayyül ediyorum: kimsenin kendi davasının yargıcı olamayacağına dair varsayım, bir karardan etkilenecek kimselerin meramının dinlenilmesi, kimsenin kendi haksız davranışından fayda sağlayamaması, tüm kamu gücünün özel değil de kamusal yarara yönelecek olması, hukukun kişilerin iyilik ve esenliği için olması, (özellikle ceza hukukunda) geriye yürürlüğün hoş karşılanmaması, devletin işlem ve eylemleri dolayısıyla oluşan meşru beklenti veya güvene dayalı menfaatlerin dikkate alınacak olması, ceza yasalarının belirsizlik durumunda sanık lehine yorumlanması, yargıçların kamu yararına yönelik hazırlanmış olan makul yasama belgelerine başvuracak olması, hükmedilmiş şeyin yeniden yargılamaya konu edilememesi [ç.n. chose jugée, res iudicata], her hakkın dava edilebilmesi ve hakların mutlak olmayıp ortak iyi ve toplumun nesnel gereklerine göre tanzimi. Yargıçlar söz konusu ilkeleri, hukukun dışında yer alan ahlaki normlar olarak değil de onun kumaşını oluşturan ve yorumlama faaliyeti için kritik olan ilkeler olarak görmektedir.

Bu hukuk kuramı da bundan azade değil. Iustinianus’un Digestası “her şeyde ama hususiyetle hukukta, adaleti dikkate almalı”^[6] ikazını yapmıştı ve bu ikaz, Amerika’nın kuruluşu ile ardılı dönemdeki hukukçuları da içerecek şekilde klasik hukukçuların standardı hâline geldi.^[7]

Conor Casey, Adrian Vermeule ile birlikte.

PRYOR: Tabii ki de hayır, Profesör Casey, ortak iyi anayasacılığını evrensel, “klasik” bir geleneğin “son zamanlara kadar” hâkim olan neticesi olarak sunuyor ancak söz konusu önermesini, doğal hukuk kuramını kabul edenlerin nazarında bile kanıtlayamıyor. 

Casey, yargıçların göz önünde bulundurmasını gerektiğini söylediği birbiri ile alakasız ahlaki ilkeler torbasını saçmadan önce doğal hukuk hakkındaki genel felsefi önermelerden işe başlıyor. Aquinalı Aziz Thomas’ın, hukukun mahiyeti ve amacı hakkındaki kanonik okumasını aktardıktan sonra siyasal otoritelerin, doğal hukukun genel gereklerini belirli toplumlara uygulayarak takdir yetkilerini kullandıkları şeklinde bir açıklama getiriyor. Bu okumanın izini en azından Aristoteles’e kadar geriye sürebiliriz ve bu anlamda, “klasik” olma iddiası ciddiye alınabilir. Kendi içinde düşünüldüğünde, hukuka dair söz konusu felsefi okumaya bir itirazım yok. Fakat söz konusu hukuk okuması “klasik” addedilebilecek olsa bile, Profesör Casey’nin yorumsal kuramının – veya haddizatında başka herhangi bir yorumsal kuramın – da “klasik” olduğunu ve aynı soydan geldiğini kanıtlayamıyor.

Şahsım ve diğerlerinin başka yerlerde anlattığı gibi ve Profesör Casey’nin de başka yerlerde kabul ettiği gibi, yukarıdakinin aksine, doğal hukuk bazı sınırlar dahilinde, ortak iyiyi ileri götürmek için bir halkın nasıl bir anayasa getireceği hususunda tarafsız gözükmektedir. Kurucularımız, federal yargıçların yasaların sabit anlamlarını yorumlama yetkilerini Anglo-Amerikan geleneğinde yerleşik bulunan yorumlama ilkeleri ile sınırlayan bir yazılı Anayasayı kabul ederek, Casey’nin ifadesiyle, “doğal hukukun açık uçlu gerekliliklerini somutlaştırmıştır”. Benim “yaşayan ortak iyicilik” yanlıları diye adlandırdığım ortak iyi anayasacıları yukarıdaki pozisyonu çürütebilmek için, kendi yorum kuramlarının bize ait yönetim sistemi külliyatının bir parçası olduğunu kanıtlamalı ve bunu yaparken, yalnızca siyaset felsefesindeki müphem ilkelere dayanmamalıdır. William Baude ve Stephen Sachs’ın öne sürdüğü gibi, söz konusu yaklaşım pozitif hukuk sorunsalından kaçamaz çünkü Casey’nin kendi görüşüne göre, “orijinal anayasa tarafından tanınmamış yeni yetkiler üzerinde hak iddiasında bulunan bir kamusal kurum, ‘kendi hukuki yetki alanı dışında’ hareket etmiş ve ‘hukuku uyguluyor olma iddiasını da tümden terk etmiş’ olacaktır.”^[8] Sistemimizdeki yargıçlar yalnızca pozitif hukukun kendilerine tanıdığı yetkilere sahiptir ve asıl soru, yazılı Anayasamızın onlara Profesör Casey’nin sahip olduklarını hayal ettiği yetkileri tanıyıp tanımadığıdır.

Casey'nin atıfta bulunduğu bazı ilkelerin Amerikalı yargıçlar tarafından meşru bir şekilde dikkate alındığını da teslim etmek gerek çünkü bunlar bizim hukuk geleneğimizle uyumludur. Bu yaklaşımı savunanların suçlamalarının aksine, orijinalistler ve metinselciler hukukun sadece yasa ve anayasalarda yer alan sözcüklerden oluştuğunu ileri sürmemektedir. Bunun yerine, ya bize miras kalmış common law’da ya da Anayasa’da kaynağını bulan temel ilkeleri kabul ediyoruz. Kanunun suçlu lehine yorumlanması [ç.n. rule of lenity], res judicata [ç.n. hükme konu edilen şeyin bir daha yargılamaya konu edilememesi] ve ex post facto yasalara karşı yasak bunlara örnektir ve Casey'in ifadesiyle “va’z edilmişlerdir”. Bu ilkeler doğal hukuk kavramlarını yansıtıyor olabilir, ancak ya bu ülkenin miras aldığı common-law geleneği ya da ısdar edilmiş Anayasa sayesinde hukuki ilkeler haline gelmişlerdir. Yargıçlar, doğal hukuk ilkelerini hukuki olarak bağlayıcı ilkelere dönüştürmek için bağımsız ve sürekli bir yetkiden yoksundur.

Profesör Casey’nin “tahayyül ettiğini” söylediği diğer ilkeler meşruiyetten yoksundur ve yargıçlar bunlara dayanamaz. Casey'nin listesinde ya umutsuzca muğlak olan ilkeler – “haklar mutlak değildir” ve “hukuk kişilerin iyiliği ve esenliği içindir” ilkeleri burada öne çıkıyor –  ya da illa hukuk kuralı olması gerekmeyen iyi yönetim aksiyomları yer alıyor. İlk kategorideki ilkeler, yargılamanın bir parçası olarak benimsendiği takdirde, Baude ve Sachs’ın ifadesiyle, “manipülasyon için bir reçete” oluşturur. Yargıçlar, karmaşık bir hukuk sistemindeki her belirsizliği “kişilerin iyiliği ve esenliği” lehine çözebiliyorsa, kürsüden kolayca yasa çıkarabiliyor demektir. “Bir karardan etkilenecek kimselerin meramının dinlenilmesi” gibi ikinci kategorideki ilkeler, sistemimizin işleyebilmesi için hukuki kurallara dönüştürülmelidir. Ancak federal yargıçlar yasa koyucu olmadıkları için bu kuralları doğrudan doğal hukuka başvurarak koyamazlar, çünkü bu yetki yasalarımız tarafından başkalarına verilmiştir. Casey’nin bu adalet ilkelerinin, yasa koyuculara yol göstermesi gereken iyi yönetim ilkelerinden ziyade, bizim hukuk sistemimizde federal yargıçların yasaları yorumlamak için kullanabilecekleri hukuk kuralları olduğunu kanıtlaması gerekmektedir. Ortak iyi anayasacılığını savunanlar hiçbir zaman böyle bir şey yapmamıştır. Tüm saygımla beraber, yaklaşımları bana sahte bir metodoloji gibi geliyor; yargılama için özellikle hangi değişiklikleri ima ettiği ve bu değişikliklere Anayasamız tarafından neden izin verildiği açıklanmadan geniş, belirsiz ve genellikle tartışmasız siyaset felsefesi ilkelerine başvuruluyor. Hukukun mahiyetine yapılan soyut itirazlar, Anayasamızın federal bir yargıcın somut davalarda karar verirken hangi araçları kullanmasına izin verdiğini belirleyemez.

Hukuk sistemimize ilişkin bu sorgulama iki kat daha önemlidir çünkü Amerikan hukuk geleneği, kendisinden önceki ya da bugün kendisiyle birlikte işleyen hukuk sistemleriyle mükemmel bir devamlılık içinde olduğunu iddia etmemektedir. Anayasamız, benzersiz bir tarihsel koşulda ve federal bir sistemde daha katı bir güçler ayrılığı talep eden yeni – ille de “klasik” olması gerekmeyen – siyaset felsefesine başvurularak şekillendirilmiştir. Federal yargıçlar sadece bu Amerikan geleneğinin onlara verdiği yetkiye sahiptir, dolayısıyla geleneğimiz onlara bu yetkiyi vermiyorsa davaları karara bağlamak için doğal hukuk ilkelerinden yararlanma özgürlüğüne sahip değildirler.

Orijinalizm, bir yargıcın kararının pratik sonuçlarından kendisini soyutlamasına izin veren bir araç olarak hem eleştirilmiş hem de övülmüştür. Buna karşın, ortak iyi anayasacılığı tamamen sonuçlarla ilgili gibi görünmektedir. Bu ikisinin temelde birbirine zıt olduğunu söylemek doğru olur mu?

CASEY: Sorunun cevabı burada “pratik sonuçların” ne anlama geldiğine bağlıdır. Ortak iyi anayasacılığını [CGC/OİA (ç.n.)] savunanlar, hukukun mahiyetini ve amacını anlamanın eski bir yolunu yeniden canlandırmayı amaçlamaktadır. Bu canlandırma, yasa yapımı ve hukuki yorum için sağlam bir kavramsal temelin yeniden ortaya konması sonucunu doğuracaktır. Bununla birlikte, belirli bir uyuşmazlığın çözümü söz konusu olduğunda, yargıçlar sonuçları ancak kurumsal olarak kısıtlanmış bir şekilde uygun bir şekilde gereği gibi dikkate alabilirler. Bunun nedeni, yukarıda da belirttiğim gibi, yargısal incelemenin hukuki uyuşmazlıkları kendi ahlaki tercihlerine başvurarak değil, yasa koyucunun metin içinde ve metin aracılığıyla ifade ettiği gerekçeli tercihini ayırt ederek çözmeyi amaçlamasıdır.

Ancak, doğal olarak, eğer OİA iyi düzenlenmiş yasama organını ve gerekçeli yasama eylemlerini yorumlama girişiminin merkezi meselesi ve konusu olarak kabul eden bir yorumlama tarzını benimserse, o zaman yasama organının mantıksız veya kötü niyetli hareket etme niyetinde olmadığını varsayacaktır. Dahası, yasal veya anayasal bir hükmün muğlak olduğu veya farklı genellik düzeylerinde anlaşılabileceği durumlarda, nasıl ilerleneceğine dair normatif seçimler kaçınılmazdır. Klasik gelenekte, va’z edilen metin — temel amacı ve telos'u olan —  ortak iyiye yönelik bir akıl buyruğu olarak kalabilsin ve hukukun tahrifine dönüşmesin diye yargıçlar bu çetin davalarda hukuki adalet ilkelerinden çıkarımda bulunup yorumlama faaliyetine başvurur. Dolayısıyla, bu tür davalarda, yargıçlar gerçekten de sonuçları dikkate alacaklardır, ancak bu, metni meşru otorite tarafından ilan edilen aklın bir ürünü olarak anlaşılır kılacak şekilde hukuki anlamı en iyi şekilde belirlemelerine izin veren hukuki ilkelerden çıkarımda bulunmak şeklinde sadece çok sınırlı bir anlamda olacaktır. Profesör Vermeule ve ben, birlikte ve ayrı ayrı, yargıçların ve avukatların kendi hukuk sistemlerimizde sonuçları hâlihazırda bu şekilde değerlendirdiklerini ileri sürdük. Örneğin U.S. Reports, yargıçların anayasal ve yasal metinlere dair hukuki rasyonalite ve adaletin genel ilkeleriyle tutarlı bir şekilde okumada bulundukları görüşlerle dolu. Yargı görüşlerinde temsili demokrasi, eşitlik, haysiyet, özgürlük, hukukun üstünlüğü vb. ilkelere bolca atıfta bulunulmakta ve yargıçlar - orijinalist yargıçlar da dahil olmak üzere - pozitif bir kaynak olmamasına rağmen bunları genellikle topluluğun hukukuna içkin olarak kabul etmektedir. Yargıçlar bu tür ilkelere başvurmalarını hukukun dışında bir şey olarak da görmemektedir kürsüden yasama faaliyetinde bulunmalarını haklı çıkaran bir tür ahlaki iddia olarak da. Aksine, bu ilkeleri hukukun yapısına içkin ve yorumsal muğlaklıkların veya çatışmaların sağlıklı bir şekilde çözülmesi için kritik öneme sahip hukuki adalet ilkeleri olarak görürler.

OİA çerçevesinde faaliyet gösteren yargıçlar, konulan hukukun yorumlanmasının yalnızca tarihsel olabileceğini ve toplumsal-tarihsel olguları tespit etmekle sınırlı kalacağını veya kalması gerektiğini iddia etmeyecektir.  Özellikle çetin davalarda, yasa koyucu tarafından yapılan gerekçeli buyruklar olarak hukuki metinlerin anlamını ayırt etmek için hukuki adalet ilkelerine başvurmanın kaçınılmazlığı konusunda dürüst olacaklardır.

PRYOR: Ortak iyi anayasacılığının uygulamada ne anlama geldiğine ilişkin bu soruya cevap vermek güç çünkü savunucuları her eleştiri özelinde yanıt olarak retoriklerini sık sık değiştirmekteler. Profesörler Baude ve Sachs bunu argümanlarının terditli (motte-and-bailey) yönü olarak adlandırıyorlar. Bazen iddiaları ihtiraslı gözüküyor. Örneğin, The Atlantic’teki açılış salvosunda Profesör Vermeule, “artık orijinalizmin miadını doldurduğunu” söylemişti ve muhafazakâr çıktılar üretmek üzere Anayasa’nın Dworkinci ahlaki okumaları lehine orijinalizmin merkezi özelliği olan orijinal, sabitlenmiş anlamın “esiri olmaktan” kaçınmamız gerektiğini ilân etmişti. Ama daha sonraki eleştirilere verdiği yanıtlarda daha mütevazi pozisyonlara çekildi. Profesörler Casey ve Vermeule[9], Vermeule’ün önceden reddettiği[10] orijinalizmin “ortak özünü” desteklediklerini ilan ettiler. Hatta hem Casey hem de Vermeule, görüşlerinin “kolay davalarda, yani pek çok davada, bir metinselcilik biçimi” olarak işlev göreceğini bile yazdılar.[11]

Lakin, Casey ve Vermeule’ün görüşlerinin orijinalizmden anlamlı bir şekilde farklı olduğu yönündeki sözlerini kâle almalıyız. Profesör Casey, hukuku “anlamanın kadim yolunun”, bir metin “belirsiz” olduğunda veya farklı genellik düzeylerinde okunabildiğinde, yargıçların “habis” veya “irrasyonel” olmayan bir yorumu seçmesini gerektirdiğini ileri sürüyor. Bu şekilde anlaşıldığında, söz konusu yaklaşım federal yargıçlara tevdi edilen rolle tutarlı değildir. Casey bize bunu benimsememiz için hiçbir sebep sunmuyor. Birtakım felsefe açısından yalnızca rasyonel ve erdemli yasalar gerçek “yasalar” olsa bile bu, her hukuk sistemindeki yargıçların Casey’nin önerdiği yorumlayıcı varsayımları uygulama yetkisine sahip olduğu anlamına gelmez. Doğal hukukun kendisi, yargıçların bu kadar sınırsız bir yetkiye sahip olmasını gerektirmez ve kuramın savunucuları, bu yaklaşımı hukuk geleneğimize dayandırmak için yalnızca gönülsüz girişimlerde bulundular.

Yargıçlar geçmişte Anayasa yorumlarını çarpıtmak için “eşitlik, haysiyet ve özgürlük” gibi azametli terimlere başvurdukları ölçüde, orijinalistlerin, Casey’nin de reddetmek niyetinde olduğu bir kuram olan, “yaşayan anayasacılığa” karşı ileri sürdükleri tüm nedenlerden dolayı hataya düşmüşlerdir. Orijinalistler kendi çerçeveleri içinde, bireysel özgürlük gibi değerlerin hukukumuzda mevcut olduğunu kabul edebilirler, ancak doğrudan “özgürlüğe” başvurup belirli ve geleneksel common law kaideleri veya – yasaların fail lehine yorumlanması kuralı gibi – anayasal kaidelerin izin verdikleri dışında metin hakkında “daha özgürleştirici” bir görüş benimsemezler. Orijinalistleri bu ilkelere başvurmakla suçlarken Casey’nin aklında ne gibi kararların olduğunu tasavvur edemiyorum.

Buna karşın, Casey’nin önerdiğinden daha sınırlı bir ölçüde olmak kaydıyla, orijinalist yargıçlar hukuk metinlerini yorumlarken muayyen mantık ilkelerini dikkate alabilirler. Yargıç Antonin Scalia ve Bryan Garner’ın Hukuk Okuması (Reading Law) adlı bilimsel incelemesi, tutarlı kullanım varsayımı veya yasaları makul bir şekilde yorumlamak için dilsel kullanıma ve sağduyuya dayanan noscitur a sociis [ç.n. siyaka bakmak] gibi kaidelerle doludur. Ancak dil ve mantığın bu ilkeleri, gerçek anlamda, Baude ve Sachs'ın tanımladığı gibi, yürürlüğe girmiş metnin nesnel anlamını tespit etmeye hizmet eden, iyi yapılandırılmış bir “yorum hukukunun” parçasıdır, çetin bir dava söz konusu olduğunda bu araştırmadan ayrılmak değildir. Dolayısıyla bu, karikatürize edilmiş bir metinselci dışında kimse için utanç kaynağı değildir. Metinselcilerin yapamayacağı şey, “va’z edilen metnin ortak iyiye yönelik kalmasını temin etmek” için benimsenen dilin sadakatsiz bir şekilde okunmasını benimsemektir. Sistemimizde, hangi hukuk politikasının ortak iyiyi en iyi şekilde desteklediğine karar kılma yetkisi başkalarına verilmiştir.

William H. Pryor

Bir mahkeme “ortak iyinin” ne olduğunu belirlemek için hangi kaynaklara bakmalıdır? Mahkeme, Anayasa metninin önerdiği belirli bir dizi önceliklerle mi sınırlı olacak; yoksa ampirik veriler ve yasa koyucunun niyeti gibi diğer otoriteleri de dikkate alabilir mi? 

CASEY: Yürütme organları, yasa koyucular ve de (kurucu otorite olarak hareket eden veya referandumlarda oy kullanan) Halk; tikel bir topluluğun doğal hukukun yeterince belirlenmemiş ilkelerine nasıl saygı göstereceğini ve barış ile adaletin ortak iyiye olanak sağlayan koşullarının nasıl güvence altına alınacağını belirlemede öncülük ederler. Yargının ikincil derecede olan rolü, ihtilafları çözmek için bir topluluğun halihazırda var olan hukukunun yorumlanmasını içerir. Bu işlevler ve bunların sahici bir şekilde yapılması isteniyorsa onlara eşlik eden ahlakın rolü, mahkemelerin hukuku işlevsel olarak değiştiren geniş kapsamlı kararlar alma yeteneğini radikal bir şekilde kısıtlamak üzere bir araya gelir.

Yargıcın vazifesi hukuka göre adaleti tatbik etmek olduğundan dolayı, araçları büyük ölçüde yasal ve anayasal metinler gibi hukuki malzemeye, yasa koyucunun (metnin lafzı tarafından kusurlu bir şekilde yansıtılmış olabilen) gerekçeli niyetiyle, önceki yargı içtihatlarıyla ve arka plandaki hukuk ilkeleriyle sınırlı olacaktır. Yargıçlar, sınırları belirsiz ahlaka göre yargılarına başvurmak yerine, her ikisi de toplumun genel hukuk bütününde yer alan, va’z edilmiş hukuk ile arka plandaki doğal hukuk ilkeleri arasındaki uyumun gerçekleştirilmesine yardımcı olmak amacıyla ne yapılması gerektiğini ayırt etmek için pratik akıllarına dayanırlar. Basitçe ifade etmek gerekirse, yargıçların bu kaynakları hukuki argümantasyona ve pratiğe içkin olacaktır.

PRYOR: Bu soru daha çok muhatabıma yönelik olsa da iki gözlemde bulunacağım. İlk olarak, Casey’nin cevabı döngüsel. Hukuku ortak iyinin ışığında yorumlamamız gerektiğini, ancak bu iyiyi yalnızca “hukuki argümantasyon ve pratiğine içkin olan kaynaklar” aracılığıyla tanımlamamız gerektiğini açıklıyor. Yani, hukuku, hukuku yorumlarken kullanmamız gereken kaynaklar ışığında yorumlamalıyız. Sorun, metnin ve ona eşlik eden geleneksel yorum kaidelerinin değerlendirilmesinden bağımsız şekilde tahminde bulunulacak “yasa koyucunun gerekçeli niyetinin” müstakil değerlendirmesinin meşru bir “hukuk kaynağı” olmamasıdır. Halk ortak iyinin gereklilikleri konusunda anlaşamadığı için herhangi bir sistemin nihai kararları verecek otoriteleri belirlemesi vazgeçilmezdir. Federal yargıçlar bu otoriteler arasında değildir. İkincisi, Profesör Casey’nin eklediği “büyük ölçüde” nitelemesini de merak ediyorum. Bir yargıç tam olarak ne zaman hukuki olmayan malzemeye başvurabilir? Belki de açığa vurduğundan daha da sık.

Yargıç Scalia, tüm federal yargıçlara, inceleyecekleri bazı yasalara vurabilecekleri “ahmakça ama anayasal” işaretini taşıyan bir damga verilmesi gerektiğini söyleyerek meşhur bir espri yapmıştı. Ortak iyi anayasacılığı “ahmakça ama anayasal” kategorisini ortadan kaldırır mı?

CASEY: Hayır. Başlangıç için, klasik geleneği takip ederek ortak iyi anayasacılığı (OİA) anayasal kurumların nasıl tasarlanacağı ve yetkinin bunlar arasında nasıl dağıtılacağı konusunda esnektir. Bir hukuk sisteminde yasaların bir çeşit yargısal denetiminin olup olmadığı, bunun “zayıf” veya “güçlü” olup olmadığı, vb. koşullar özelinde değerlendirilecek bir meseledir. Birleşik Krallıktaki gibi hiçbir mahkemenin meclis ve monarkın birlikte hareket etmesi suretiyle çıkartılan yasaların, aralarında ahmakça olanlar bile olsa, hukuka uygunluğuna itiraz edemeyeceği bir hukuk sistemi, klasik gelenekle tamamen tutarlı olabilir.

Ancak diyelim ki bir hukuk sistemi, yargıçların yasaların anayasaya aykırı olduğunu ilan etmelerine izin veren bir çeşit yargısal denetimi tanıyor. Klasik bir hukukçu için, bu tür bir sistemde, ahlakın yargıçların faaliyetine nüfuz ettiği kurumsal role saygı hâlâ kritik öneme sahip olacaktır. Topluluğun ihtimamıyla mesul kılınan meşru otorite olması hasebiyle yasa koyucunun kararlarının desteklenmesi ve bunlara saygı gösterilmesi, ortak iyi açısından zaruridir. Bu itibarla, yargıcın ortak iyiye katkısı, büyük ölçüde, genel refaha olanak sağlayan amaçları güvence altına almak için yasa koyucu tarafından seçilen ve yürürlüğe konulan gerekçeli kararların anlaşılması ve sadakatle uygulanması yoluyla gerçekleşir.

Oysa genellikle, bu kararların insanın gelişmesiyle ve onu besleyen adalet, barış ve refah koşullarıyla tutarlı makul amaçların peşinden gitmesi bakımından makul ve hukuki adalet ilkeleriyle tutarlı olacak, buna rağmen yine de yargıcın gözünde basiretsiz veya “ahmakça” olarak görülecektir. Bir yargıç, önündeki bir yasanın bir suç için için daha yüksek cezalar belirlemeyi, ateşli silah satın almayı ve sahip olmayı kolaylaştırmayı veya iş hukuku düzenlemelerini ihlal edenlere uygulanan para cezalarını azaltmayı vb. seçimlerde bulunsa daha basiretli olacağını düşünebilir. Bir yargıç, yasama yetkisine sahip olsaydı daha akıllıca bir yol tavsiye edebileceğini düşünmekte haklı olabilir ancak bu, tek başına, siyasi otorite tarafından yapılan fiili yasama tercihini makul olmaktan çıkarmaz veya geçersizliği için bir gerekçe sağlamaz.

PRYOR: Profesör Casey’nin burada söylediklerinin çoğuna katılıyorum. Doğal hukukun genel ilkeleri, her hukuk geleneğinde yargıcın kullanabileceği yorumlayıcı kuralların tamamını sağlamaz. Siyasal sistemimizin, yasama organının bir hata yaptığı, hatta fahiş bir hata yaptığı sonucuna vardığında bile yargıcı yasaları yorumlayıp uygulamakla zorunlu kıldığına katılıyorum. Bununla birlikte sanıyorum ki onun cevabından anlaşılabileceğinden daha fazla fikir ayrılığı içindeyiz.

Başka bir otorite tarafından çıkarılan bir yasanın doğru anlamı, ortak iyi veya doğal adaletle zorunlu bir bağlantı taşımaz. Belki de bireysel vicdan açısından, adil olmayan bir hukuk, birey için “doğru”, bağlayıcı bir hukuk değildir. Ancak federal bir yargıcın yasaların adil olmasını sağlama görevi yoktur. Bunun yerine, bu yasaların anlamını sadakatle tespit edip uygulamalıdır. Ne kadar makul olmadığını veya haksız olduğunu düşünürse düşünsün - saçmalık durumunda hükmü uygulamamayı salık veren kaidenin nadir uygulaması dışında - bir yasayı sadakatle yorumlayıp uygulamayı reddedemez. En uç noktadaki bir davada, bir yargıç, eğer söz konusu yasanın uygulanması vicdanına aykırı gelecekse, istifaya veya çekilmeye zorlanabilir; ancak yargı makamı, ona bu yasayı değiştirme veya göz ardı etme ve yürürlükteki yasanın dışında bir şeye dayanarak hukuki yargıda bulunma yetkisi vermez. Buna karşılık Casey’nin görüşü, farklı genellik düzeylerinde okunabilen bir hüküm veya yasanın “belirsiz”liğinden dolayı bir zorluk olduğu durumlarda, doğal hukukun davaların nihai sonuçlarını doğrudan etkileyeceği yönündedir.

Son iki davayı ele alırsak, Dobbs ve Bruen  ortak iyi anayasacılığı bakışında nasıl ortaya çıkardı? Bu yaklaşımı kullandığınızda farklı (veya belki de aynı) ortaya çıkacağını düşündüğünüz başka dönüm noktası niteliğinde emsal davalar var mı?

CASEY: Dobbs’ta takdir edilmeye değer çok şey var. Ancak klasik hukuki perspektiften bakıldığında, Roe v. Wade davasının tam ortasında duran temel sorunlardan birini ortadan kaldırmakta başarısız oldu. Şöyle ki, Yüksek Mahkeme hukukun ne kadar zayıf veya korunaksız olursa olsun, herkesin iyiliği için olduğunu kabul etmemektedir. Roe kanun koyucuların pozitif hukuk metinlerinde ifade edilen akla uygun niyetlerinin, mümkün olduğu ölçüde, herkesin eşit şekilde yararlandığı en temel, esaslı, doğal hukuk hakkı olan yaşam hakkı lehine anlaşılmasını sağlamakta başarısız oldu.

Dobbs’ta yargıçlar gidişatı düzeltmek ve hem çok belirli kılınmamış hem de çeşitli genellik düzeylerinde okunabilen On Dördüncü Değişiklik’in altındaki güvenceleri ve akla uygun niyeti yorumlamak için iyi bir fırsatı kaçırdılar. Bunu, çetin davaları ahlaki açıdan sağlam bir şekilde çözmenin gerekli bir özelliği olarak, hukukumuzun bir parçası kabul edilmesi her zaman makul olan doğal hukukun temel ilkeleriyle tutarlı bir şekilde yapabilirlerdi.

Bruen’in yabani otlarının arasına dalmak için mesleki yeterliliğimin sınırlarını zorluyor olurdum.

PRYOR: Profesör Casey’nin yanıtı bende hayret uyandırdı. Dobbs’u On Dördüncü Değişiklik’i yaşam hakkı “lehine” yorumlamadığı için eleştiriyor. Muhtemelen Mahkeme’nin doğmamış çocukların anayasal yaşam hakkına sahip olduklarını ilan etmesini istiyordu. Lakin, Dobbs’ta ortaya atılan soru Anayasa’nın, 15 haftadan sonra kürtajı yasaklayan Mississipi yasasını menedip etmediğiydi. Dobbs Mahkemesi bu soruya olumsuz bir cevap verdi. Yaşayan ortak iyicilik ilkelerini uygulayan bir mahkemenin Dobbs davasında tam olarak ne yapması gerekirdi? Mahkeme’nin Mississippi yasalarının öngördüğünün de ötesinde kürtajcılara yönelik cezai kovuşturma başlatılmasını mı emretmesi gerekiyordu? Diğer eyaletleri de kapsayan federal kürtaj yasağına mı karar vermeliydi? Casey’nin karşı çıkışı davanın, Anayasamızın ve geleneğimizin mahiyetini yanlış anlıyor. İlkelerinin neden mahkemeye önüne getirilen mesele ve tarafların argümanlarının bu denli ötesine geçmeyi gerektirdiğini açıklamıyor.

Bruen’e gelindiğinde, Profesör Casey’nin kendisi agnostik olsa bile, yaşayan ortak iyiciliğinin baş savunucusunun cevabı açıktır. Vermeule, Heller ile Bruen’i eleştirdi ve tüm anayasal hakların siyasal erkler tarafından serbestçe düzenlenebilmesini ve yalnızca “keyfilik incelemesine” tâbi olması gerektiğini savunmakta. Casey’nin “hakların mutlak olmadığı, toplumun ortak iyisine ve nesnel ihtiyaçlarına göre düzenlendiği” yönündeki görüşü de onun aynı çerçeveyi desteklediğini gösteriyor. Bu çerçeve kapsamında İkinci Değişiklik haklarını etkileyen yasaların yargısal denetimi, “hudutsuz” anayasa metnine rağmen asla Bruen veya Heller’i ortaya çıkaramayacaktır.

---

[1] Vermeule kitabını yayınlamadan evvel görüşlerini şurada açıkça dile getirdi: Adrian Vermeule, “Beyond Originalism”, The Atlantic, (31 Mart 2020), https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/03/common-good-constitutionalism/609037.

[2] Aynı yerde.

[3] William Baude & Stephen E. Sachs, “The ‘Common-Good’ Manifesto”, Harvard Law Review, Vol. 136, 2023, s. 861.

[4] A.g.m., s. 862.

[5] Michael Smith, “Common Good Constitutionalism Could Influence Judicial Practice”, Bloomberg Law, (7 Aralık 2022), https://news.bloomberglaw.com/us-law-week/common-good-constitutionalism-could-influence-judicial-practice

[6] Iustinianus’un Digesta'sı, İmparator Iustinianus tarafından M.S 530 civarında bir araya getirilen bir Roma hukuku derlemesidir. Yeni bir kanun yaratmak yerine daha önce kararlaştırılan Roma hukukunu şerh etmekteydi. (The Digest of Justinian, Volume 4, bkz. 50, § 17, 90 (Çev. Alan Watson, University of Pennsylvania Press, 1998).

[7] William Blackstone, Commentaries *59 (“ruh ve akıl” yasa koyucunun niyetinin işaretleridir); R. H. Helmholz, Natural Law in Court: A History of Legal Theory in Practice, Harvard University Press, 2015, ss.165–72.

[8] Baude & Sachs, a.g.m. (alıntı yaparak: Adrian Vermeule, Common Good Constitutionalism, s. 46, (Polity Press, 2022)). Vermeule’e göre orijinalizmin “ortak özü” basitçe, “anayasal anlamın Anayasa’nın yürürlüğe girdiği anda sabitlendiği görüşüdür”. Vermuele, a.g.m.

[9] Adrian Vermeule & Conor Casey, Pickwickian Originalism, Ius & Iustitium, (22 Mart 2022), https://iusetiustitium.com/pickwickian-%20%20originalism, (Son Erişim Tarihi: 18 Temmuz 2023).

[10] Bkz. Yukarıda 1. dipnottaki Vermeule, a.g.m. (Ortak iyi anayasacılığını savunmaktadır çünkü “orijinalizm miadını doldurmuştur” ve “anayasa hukuku ile anayasal yoruma ilişkin sağlam ve esasen muhafazakâr bir yaklaşım geliştirmenin önünde engel teşkil emektedir.”)

[11] Conor Casey & Adrian Vermeule, "Myths of Common Good Constitutionalism", Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol. 45, 2022, ss. 103-126.

* : Duke Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ne bağlı  Bolch Judicial Institute tarafından çıkartılan Judicature dergisinde yayınlanmıştır. (Vol. 107, No. 2, 2023, ss. 61-67, https://judicature.duke.edu/articles/originalism-is-dead-long-live-originalism/)

** : ABD Federal 11. Bölge Mahkemesi başkanı, American Law Institute üyesi. The Law of Judicial Precedent başlıklı kitabın yazarlarından biri. Alabama Üniversitesi ve Samford Üniversitesi'nde hukuk dersleri vermiştir.

*** : Surrey Üniversitesi kamu hukuku ve hukuk teorisi doçenti. Doğal hukuk geleneği üzerine çalışmaları bulunmaktadır. Klasik hukuk geleneği, siyasal teoloji, postliberalizm, ortak iyi üzerine kısa makalelerin yayınlandığı  The New Digest blogunun editörü ve kurucularındandır.

**** : Bu çeviriyi geçtiğimiz günlerde hayatını kaybeden, anayasa hukuku doktrinimizin devlerinden Prof. Dr. Ergun Özbudun'a ithaf ediyoruz. Hocamızın hatırasına hürmetle... Eserleriyle hep yaşayacak.