ANAYASA HUKUKUNU TARİHSEL OLARAK ÖĞRETMEK*

Jack M. Balkin [1]

Çev. Ertuğrul Kaan Yıldırım/A. Yasin Uysal

I. Giriş: Bu dersin diğer tüm derslerden farkı nedir?

Ben anayasa hukukunu, Kuruluş’tan günümüze kadar olan gelişiminin izini sürmek suretiyle, tarihsel olarak öğretiyorum. Bu makalede niye böyle yaptığımı açıklamaya çalışacağım.

Hukuk fakültesindeki ilk dönemindeki öğrencilere giriş niteliğinde bir Anayasa Hukuku dersi vermek kendine özgü sorunları gündeme getirmektedir. Hukuk eğitimine henüz yeni adım atmakta ve hukuku nasıl öğreneceklerini anlamaya sıkı bir şekilde çabalamakta olan öğrenciler, bir süre sonra Anayasa Hukuku dersinin diğer derslerinden çok farklı olduğunu fark ederler. Ders, belirli birtakım kural ve öğretilere vakıf olmaya dair bir alandan ziyade, daha çok tarih ve teoriyle ilgili gibi görünmektedir. Elbette öğretisel kurallar mevcut, ancak en azından dersin ilk bölümünde bunlardan pek azına yer veriliyor. Bu durum, belirli öğretileri ve bunları yeni durumlara nasıl uygulayacaklarını öğreneceklerini düşünen birçok öğrenci için kafa karıştırıcı ve kaygı uyandırıcıdır. Nasıl not tutmaları gerektiğini ya da okumalarda nelere göz atmaları gerektiğini bilmiyorlar.

Ben, bu farklılıkların üzerini örtmek yerine bunları vurguluyorum. En başta bu dersin diğer birinci sınıf derslerinden gerçekten de farklı olduğunu açıklıyorum. Bu ders oldukça tarihseldir ve ülkenin başlangıcından günümüze kadar anayasal gelişimdeki değişimleri araştırır. Ülke ve içindeki politik mücadeleler zaman içerisinde değişim gösterdikçe, mahkemelerde Anayasa’nın yorumlanması da aynı şekilde değişime uğruyor. Öğrencilere bu derste tarihin çok fazla yer alacağını ve dersin ikinci yarısına gelene kadar günümüz için kullanabilecekleri öğretinin nispeten az olacağını anlatıyorum.

Dersin tarihsel nitelikte olacağını açıkladığım anda, öğrenciler sıklıkla tarihi nasıl öğrenebileceklerini soruyorlar. Pek çok öğrenci Amerikan tarihine ilişkin yalnızca sınırlı bir bilgiye sahip. Bu durum bilhassa sayıları giderek artan diğer ülkelerden gelen hukuk öğrencileri için doğru olmakla beraber, seçkin yüksek öğrenim kurumlarında eğitim görmüş olanlar da dahil olmak üzere Amerikalı öğrenciler için de geçerlidir. Hazırlık seviyeleri her ne olursa olsun, onlara ihtiyaç duydukları tüm tarihin vaka kitabında yer aldığına dair güvence veriyorum ki bunu benim vaka kitabımın yapısı nedeniyle rahatlıkla söyleyebiliyorum.

Sanford Levinson, Akhil Amar, Reva Siegel ve Cristina Rodriguez ile birlikte sekiz baskısını geride bırakmış ve çok yakında dokuzuncu baskısını gerçekleştirecek olan bir vaka kitabının müşterek yazarlarından biriyim.[2] Bu vaka kitabını tarihsel temelli hale getirdiği, Yüksek Mahkeme görüşleri dışındaki materyallere de yer verdiği ve anayasal kanonu genişlettiği için tüm övgüler arkadaşım Sanford Levinson’a gitmelidir. Sonraki pek çok vaka kitabı, ilk olarak bizim kitabımızda yer alan materyal ve yaklaşımları da içerecek şekilde adımlarımızı takip etmiştir. Sandy’nin yaratıcılığı ve öngörüsü olmasaydı, Amerika Birleşik Devletleri’nde anayasa hukuku eğitiminin bugünkü halinden çok farklı görünebileceğini söylemek adil olacaktır.

Vaka kitabımız tarihsel olarak yirminci yüzyılın ortalarına kadar düzenlenmiştir; daha sonraki bölümler ise konu bazında düzenlenmiştir. Bu vaka kitabı, Cumhuriyet’in erken dönemi, köleliğin tarihi ve Yeniden Yapılanma Değişikliklerinin yasama tarihi hakkında diğer vaka kitaplarının pek çoğundan çok daha fazlasını içermektedir. Daha sonraki öğretisel materyaller dahi kendi politik ve tarihsel bağlamlarına oturtulmuştur. Kitabın merkezi hedeflerinden biri, anayasa hukuku çalışmalarına madde temelli bir yaklaşımın ötesine geçerek, Anayasa'nın birbirini takip eden nesiller boyunca olan gelişimi ve baskın partilerin ve siyasi rejimlerin yükselişi ve düşüşü hakkında düşünmeyi sağlamaktır. Kitabın önsözünde de söylendiği gibi,

“Öğrencilerin, iyi veya ikna edici bir anayasal argümanın neyden müteşekkil olduğuna dair fikirlerin zaman içinde değiştiğini ve değişmeye devam edeceğini tanımaları önemlidir. Bir dönemde iyi yetişmiş hukukçular için kusursuz derecede makul görünen argümanlar, daha önceki ya da sonraki dönemlerde tuhaf ya da “ipsiz sapsız” gibi gelebilir. Bir daha geri gelmemek üzere silinmiş görünen (eyalet egemenliğinin sıkıştırılmış teorisi gibi) argümanlar bir yüzyıl sonra tekinsiz bir şekilde yeni kisvelerle tekrar canlanmaktadır. Toplumsal hareketlerin, dönemin tüm sağduyulu hukukçuları tarafından reddedilecek vizyoner iddiaları, sonraki dönemlerde kabul gören ortodoksi/ana akım görüş haline gelir. Argümanların “liberal” ya da “muhafazakâr”, ılımlı veya radikal olarak ideolojik ederi de, argümanlar yeni sosyal ve hukuki bağlamlarda sunuldukça veya tekrarlandıkça değişmektedir.”[3]

II. Anayasal Kanonlar

Her anayasa hukuku dersi, ister bilinçli ister tesadüfi olsun, bir kanonun inşasını gerektirir. Her bir dersin zamanı sınırlıdır ve öğrencilere okumaları için verilebilecek sayfa sayısı gerçekçi olamayacak kadar fazladır. Yale’de dört kredilik bir ders okutmaktayım, bu da demek oluyor ki önemli olduğunu düşündüğüm her şeyi öğretmek için 26 adet iki saatlik blok ya da toplam 52 saatim bulunuyor. Bu saatler çok kıymetli. Pek çok şeye değinmek mümkün değil, bazılarından ise sadece yüzeysel olarak bahsedilebilir. Vaka kitabı için her yıl ek hazırlıyorum, bu da düzenli olarak Yüksek Mahkeme’den gelen en son davaları düzenlemem ve vaka kitabının temsil ettiği anayasal kanonu düzenli olarak yeniden düşünmem anlamına geliyor.

İstediğim giriş dersini ideal bir şekilde vermek için yeterince zamanım olmadığını her zaman için düşünüyorum. Ancak pek çok okuldaki profesörün bundan daha az zamanı var ve bu süre dönemlik sistemle öğretim yapan okullarda daha da az. Öğretim için müsait zaman anayasal kanonu biçimlendirmektedir. Elbette öğrenciler Anayasa Hukuku’nun ileri düzey konuları üzerine seçmeli dersler alabilirler ama öğrencilerin hepsi böyle yapmayacaktır. Gerçekten de giriş dersinin pek çok öğrencinin alacağı tek anayasa hukuku dersi olacak olması olasıdır.

İdeal olarak bir giriş dersine girmesi icap eden pek çok husus benim dersimde sadece kısa bir şekilde yer almaktadır. Bunlar arasında uykuda olan ticaret maddesi anlayışı, Madde IV’teki eşit ayrıcalıklar ve bağışıklıklar maddesi, eyalet eylemi doktrini, dava ehliyeti ve görev ve yetki meselesi yer almaktadır. Amerika Birleşik Devletleri’nde demokratik gerileme yaşanırken önemi gitgide artan oy verme hakları konusunu derslerime daha fazla dahil etmeye başladım. Ancak oy verme hakları oldukça karmaşık bir konudur ve tıpkı Birinci Değişiklik gibi birkaç derste ele alınması güçtür. Dahası, seçim hukuku veya demokrasi hukuku üzerine verilen müstakil derslerde de işlenmektedir.

Zamanın kısıtlı olması kanonu şekillendiriyorsa, anayasa hukuku vaka kitapları da bunu yapmaktadır. Az sayıda profesör kendi materyalini yaratmaktadır. Ancak bu çetin bir iş ve dolayısıyla pek çok profesör verdikleri materyallerin çoğunu vaka kitaplarından temin etmektedir. Aynı zamanda, vaka kitabı yayıncıları, bu tür kitapların fiyatı arttıkça daha az materyal içeren daha kısa vaka kitapları için sürekli olarak bastırmaktadırlar. Zamanla, giriş derslerinde yer verilen konular daralmıştır. Anayasal ceza prosedürü on yıllar önce artık standart kanondan çıkarıldı. Oy verme hakları ve Birinci Değişiklik genellikle ileri düzey derslerde ele alınıyor. (Birinci Değişiklik üzerine dört kredilik ayrı bir ders veriyorum). Usuli due process, dava ehliyeti ve görev/yetki meselesi İdare Hukuku ve Federal Mahkemeler derslerinde ele alınmaktadır. Adil Tazminat Maddesi, Mülkiyet ve Taşınmaz Kullanımı Hukukunda ele alınmaktadır.

Anayasa hukukuna giriş dersimi ikinci ve üçüncü sınıf öğrencilerine verdiğim Birinci Değişiklik dersi ile karşılaştırmak yararlı olabilir. Birinci Değişiklik dersim, ifade, basın, din, örgütlenme ve hatta dilekçe verme özgürlükleri ile ilgili birçok farklı konuyu içeren kapsamlı bir derstir. Derste bol miktarda teori var, çünkü ben tam olarak teori insanıyım, ancak mümkün olduğunca çok farklı öğreti alanını da ele almaya çalışıyorum ve işlenecek çok fazla öğreti mevcut.

Anayasa Hukukuna giriş dersi ise epey farklılık arz ediyor. Daha az sayıda kanonik davaya odaklanıyorum. Bundaki hedefim, esas olarak On Dördüncü Değişiklik, federalizm, kuvvetler ayrılığı ve yargısal denetim etrafında düzenlenen kilit fikir ve kavramlara genel bir giriş yapmak. Bir giriş dersi nispeten az sayıda kanonik dava üzerine daha fazla vakit ayırabilir. Bu davalar her zaman güncelliğini koruyan davalardır çünkü günümüzdeki bazı politik veya anayasal tartışmalarla ilgili oldukları sıklıkla görülmektedir.

En güncel davaları ele almak ile anayasa hukukunun klasik meselelerini ele almak arasında her zaman için bir gerilim söz konusudur. Fakat tarihsel yaklaşımın işe yaramasının bir nedeni de tam olarak budur. Bu yaklaşım, çağdaş tartışmaları daha önce yaşananların ışığında çerçevelendirir. Çoğu öğrenci hiçbir zaman anayasa hukuku alanında çalışmayacaktır. Ancak Amerikan anayasal demokrasisini anlamaları ve bunu anlamak için de Amerikan anayasal gelişimini anlamaları ve tarihsel düşünmeyi öğrenmeleri gerekir.

III. Metin ile Başlamak

Anayasa hukukunu nasıl öğrettiğimi açıklamak için muhtemelen en iyi yöntem tipik bir dönemlik dersi tasvir etmek olacaktır. Normalde öğrencilerimden Anayasa metnini okumalarını istemekle başlıyorum ve onlarla birlikte metnin üstünden geçerek yapısına dair özet bir bakış açısı kazandırıyorum. Metne odaklanmak, anayasal yorumla ilgili sorgulamaları başlatmanın çok daha ötesinde bir şey de yapar. Aynı zamanda ders boyunca tekrar edecek olan anayasal tasarım sorularını da beraberinde getirir.

Ardından öğrencilere metin üzerinde çalışmalarını ve farklı argüman modellerini kullanmalarını gerektiren bir hukuki sorunsal veriyorum. Bu sorunsal her sene değişiyor. Örneğin, bir yıl onlara Columbia Bölgesi’nin bir eyalet haline gelmesinin 23. Değişiklik ile tutarlılık gösterip göstermediğini ve Seçmenler Kurulu’nun [Electoral College] etrafından dolanmayı amaçlayan Ulusal Halk Oylaması Girişimi’ni sormuştum.

Son yıllarda öğrencilerimden, Başkan Thomas Jefferson’ın başlangıçta anayasaya aykırı olduğunu düşünse de yine de gerçekleştirdiği Louisiana’nın Satın Alımı’nın anayasaya uygunluğunu tartışmalarını istemiştim. Louisiana’nın Satın Alımı derse başlamak için iyi bir zemin oluşturuyor çünkü bu anayasal bir sorunun mahkemeler tarafından değil de politik organlar tarafından tartışılıp çözüme kavuşturulmasını konu ediniyor. Ayrıca öğrencilere Başkan’ın ulusal güvenlik uğruna anayasal dayanaklarının şüphe götürür olduğuna inandığı bir işlemi gerçekleştirmesinin doğru olup olmadığını soruyorum.

Metinden ve bir mahkeme kararıyla çözüme kavuşturulmamış bir anayasal sorunsal ile başlamak, Anayasa’nın Yüksek Mahkeme’nin söylediğinden daha fazlası olduğunu, yargıçların Anayasa’yı yorumlayan kişi gruplarından yalnızca biri olduğunu ve herhangi birinin Anayasa metnini okuyarak ve standart argüman biçimlerini kullanarak Anayasa hakkında muhakeme yürütmesinin mümkün olduğunu daha en baştan açıklığa kavuşturmaya yardımcı olur. Pek çok öğrenci hukuk fakültesine Yüksek Mahkeme’nin Anayasa'nın merkezinde ve en üstün açıklayıcısı olduğu şeklinde muğlak bir yargısal üstünlük fikriyle girmektedir. Bu varsayıma erkenden meydan okumak önemlidir. Mahkemelerin dışında da anayasal yorumun olduğu, mahkemelerin (ve bilhassa da Yüksek Mahkeme’nin) Anayasayı her zaman için doğru anlamadığı ve yargıçların en üstün yorumcular olmayıp daha geniş bir anayasal sistemdeki aktörlerden yalnızca bir kısmını teşkil ettiği gibi temalar ders boyunca işlenmeye devam edecektir. Neyse ki, vaka kitabımız, mahkemeler dışındaki kişi ve kurumların anayasal yorumlarını hatırı sayılır ölçüde içermekte ve bu temaların pekiştirilmesine katkıda bulunmaktadır.

Daha sonra bütün bir dersi McCulloch v. Maryland davasına ayırıyorum.[4] McCulloch’taki hukuki meselelerin birçoğu Louisiana’nın Satın Alımı davasında zaten mevcuttu - Anayasa tarafından verilen federal yetkinin doğru kapsamı, Birliğin mahiyeti ve Birliğin mahiyetinden hareketle Anayasayı ne derece geniş ya da dar yorumlamamız gerektiği gibi. McCulloch'u öğretirken, bugün hâlâ bunun sağlam bir hukuk metni olduğunu ve hatta kurucu nitelik taşıdığını, lâkin onu okuyor olmamızın tek nedeninin bu olmadığını açıklıyorum. Ayrıca öğrencilere Yüksek Mahkeme Başkanı Marshall’ın kullandığı farklı argüman türlerini göstermek, bu standart argüman yöntemlerini tanımlayıp kendilerinin de nasıl kullanabileceklerini öğretmek için de kullanıyorum. Dolayısıyla, ilk birkaç derste, standart hukuki argüman biçimlerini ve bunlarda nasıl uzmanlaşılacağını öğretiyorum. Diğer bir ifadeyle, dersime anayasal retorik çalışmasıyla başlıyorum. Yakında ise odak noktamı anayasal gelişmelerin tarihine doğru kaydırmış olacağım. Öğretilerin listesini görmek isteyen bir öğrenci, ne yaptığınızı dikkatlice açıklamadığınız takdirde, sınıftan, bu materyal karşısında büyük olasılıkla kafası karışmış ve endişeli bir şekilde çıkacaktır. İlk dönem Anayasa Hukuku dersi, bir hukuk profesörünün, önceki kuşaklardan hukuk profesörlerinin yaptığı gibi “topu taca atacağı” bir yer değildir.

IV. Marbury ve Rejim Kuramı

McCulloch'u müteakip, Marbury v. Madison davasına dönüş yapıyorum.[5] Her ne kadar Marbury'nin gerçek akıl yürütmesi belki de davayla ilgili en az önemli şey olsa da Başkan Marshall’ın anayasal bir ihtilaf yaratmak üzere hem 1789 tarihli Federal Yargı Yasası’nı hem de Madde III’ü yorumlarken nasıl tartışmalı tercihler yaptığını, daha sonra da bu ihtilafı Yasa’nın bir kısmını iptal ederek çözdüğünü göstermek için bu davanın üzerinde duruyorum.

Bu analiz, Marshall'ın neden bu şekilde hareket ettiğine dair bilindik soruya yol açmaktadır. Dersimde, bu soru anayasal rejimler fikrinin takdim edilmesine yardımcı olmaktadır. Amerikan politik tarihi ve dolayısıyla Amerikan anayasal gelişimi bir dizi rejim hâlinde yapılandırılmıştır. Her rejimde, tüm seçimleri kazanmasa dahi, genellikle belirli bir dönemde politik olarak neyin mümkün olduğuna dair gündemi belirleyen ve nihayetinde federal yargıya yapılan atamalara hâkim olan baskın bir parti bulunur. Dolayısıyla her bir rejimdeki öğretisel gelişim, rejimin menfaat ve ideoloji taahhütlerini yansıtma eğilimi gösterir. Amerikan anayasal gelişiminin bu özelliği, parti sistemini Anayasa’nın zaman içinde nasıl yorumlandığı hususunda oldukça önemli hale getirmektedir.

Marbury v. Madison davası, Federalist Parti tarafından yönetilen eski bir rejimin yerini yeni bir rejime ve yeni bir baskın parti olan Jeffersoncı Cumhuriyetçilere bıraktığı sıralarda meydana gelmiştir. 1800 yılındaki seçimleri kaybettikten sonra Federalistler anayasal değerlerini korumak için mahkemeleri toptan doldurmaya çalıştılar; muzaffer Jeffersoncılar ise Federalistler tarafından oluşturulan federal bölge mahkemelerini ortadan kaldırma yoluna gittiler ve Yüksek Mahkeme’nin kendi işlemlerini anayasaya aykırı bulma ihtimaline karşı bir uyarı atışı olarak Yüksek Mahkeme’nin 1802 yargı yılını tamamen iptal ettiler. Marbury ve daha da belirleyici olan Stuart v. Laird [6] kararları, Marshall ve diğer Federalist ataması meslektaşlarının yeni rejime nasıl uyum sağladıklarını göstermektedir. Yani, Marbury’nin (ve Stuart'ın) öyküsü, sıklıkla öğretildiği gibi, yargı erkinin Anayasa’yı yorumlama gücünün güçlü bir sembolü değil, değişen gerçeklere boyun eğişinin bir öyküsüdür.

Siyaset bilimcilerin sıklıkla yaptığı gibi ben de her rejimin politika ve gündemlerinin kendi içindeki yargısal denetim uygulamalarını şekillendirdiğini ve siyasetçilerin yargısal denetimi kendi amaçlarına hizmet edecek şekilde yeniden yapılandırdığını vurguluyorum. Erken Cumhuriyet döneminde yargı denetimi görece zayıftı ve anayasal ihtilafların birçoğu politik organlar tarafından karara bağlanıyordu; günümüzde ise yargı denetimi, Amerikan siyasetinin son derece sağlam ve ayrılmaz bir parçasıdır; dolayısıyla politikacılar aynı anda hem işi yargının vereceği hükme havale etmekte hem de mahkemeleri siyasi kampanyalarında bir koz olarak kullanmaktadır. Öğrencilere yargı denetiminin genişlemesinin tesadüfi bir olay olmadığını ya da basitçe yargıçların güttükleri kıyımın bir neticesi sayılamayacağını anlatıyorum. Söz konusu olgu, nesillerdir politikacıların yargı erkini kendi amaçlarına hizmet edecek şekilde inşa etmelerinin bir ürünüdür. Bu da politikacıların kaybetseler bile neden yargı denetimine saygı duyduklarını ve yargı denetiminin onlara ne gibi kazançlar sağladığını tartışmaya açar. Yargı denetimini müstakil bir kurum olarak değil de daha geniş bir politik sistemin parçası olarak ele almak, günümüzde uygulanan şekliyle yargı denetiminin artı ve eksilerini daha sağlıklı bir şekilde tartışmayı mümkün kılmaktadır.

Buradan bakıldığında, Amerika Birleşik Devletleri’nde politikanın çeşitli anayasal rejimler içerisinde düzenlendiğine işaret etmekteyim: Federalist (1789-1800), Jeffersoncı (1801-1828), Jacksoncı (1829-1860), Cumhuriyetçi (1861-1932), Yeni Düzen/ Sivil Haklar (1933-1980) ve (1981’den günümüze) Reagancı. Yaklaşık son on yıldır Reagan Rejimi’nin artık sonuna gelindiğine ya da en azından nihayetinin eşiğinde olduğuna dikkat çekiyorum. Hiçbir büyük siyasi partinin henüz daha önceki hâkim partilerin yaptığı gibi siyasetin gündemi üzerinde hakimiyet kuramadığı huzursuz bir fetret döneminden geçiyoruz. Görünüşe göre yeni bir rejimin eşiğindeyiz ve bunun neye benzeyeceği henüz belirsizliğini koruyor.

V. İç Savaş Öncesi Dönem ve Kölelik

Marbury’nin ardından, Gibbons v. Ogden[7] davasını ticaret yetkisi, federal hukukun üstünlüğü ve uyuyan ticaret maddesi ile ilgili temel teorileri tanıtmak üzere kullanıyorum. John Marshall’ın meşhur ifadesiyle “birden fazla eyaleti ilgilendiren ticaret”[8] fikrini eyaletler arasındaki zincirleme etkiler ve toplu eylemlilik sorunları açısından anlamamız gerektiğini açıklıyorum. Sadece ticaret maddesinin değil, 1787 Anayasası’ndaki federal yetkilerin neredeyse tamamının bu şekilde anlaşılabileceğine işaret ediyorum.[9]

Bir sonraki dersi kölelik konusuna ayırıyorum. Buradaki kilit davalar Prigg v. Pennsylvania[10] ve Dred Scott v. Sandford’dır.[11] Anayasa hukukuna giriş dersinde köleliğin anayasa hukukunu öğretmek için pek çok sebep bulunmaktadır. Hedeflerden biri, öğrencilerin ciddi anlamda adaletsiz bir sistem bağlamında hukuki muhakeme ve bir hukukçu gibi düşünmenin ne anlama geldiği üzerine düşünmelerini sağlamaktır. Üstelik, siz sistemin ciddi şekilde adaletsiz olduğunun farkında olsanız bile, birlikte yaşadığınız diğer insanlar bunun son derece iyi olduğunu düşünebilir; hatta herhangi bir adaletsizliğin bunun tam aksi yönünde olduğuna, yani sizin önerdiğiniz reformların sistemi daha da adaletsiz hale getireceğine inanabilirler. Bu nedenle, köleliği savunan Güneyliler sıklıkla sistemin adil hale gelmesi için köle sahiplerinin daha az yerine daha fazla korunması gerektiğini iddia etmişlerdir. Kölelik hukukunu hukuk olarak incelemek, öğrencilerin bir hukukçu olarak neyin adil olduğuna dair sahip oldukları derinlikli görüşleri ne ölçüde bir kenara bırakmaları gerektiğini ya da tam tersine, adaletin hukukun bürokratik söylemine ne ölçüde müdahale etmesi gerektiğini sorgulamalarını gerektirir. Bu da onlardan, hukuki muhakemeye gösterilmekte olan katılımın ciddi adaletsizlikleri nasıl örtbas edebileceğini veya meşrulaştırabileceğini düşünmelerini talep etmektir.

Dred Scott, başlı başına bir seminer konusu olabilecek sayısız ilginç özelliklere sahiptir. Ben iki yönüne odaklanmaya meyilliyim. Birincisi, ülkenin kime ait olduğu ve dolayısıyla kimin gerçekten Birleşik Devletler Halkı olarak Biz’in bir parçası olduğu tartışmasıdır ki bu mesele Amerikan tarihi boyunca defalarca gündeme gelmiştir. Taney, Amerika'nın beyazlar tarafından kurulan ve içine bu kimselerin yerleştiği bir beyaz insanlar cumhuriyeti olduğunu savunmuştur. Öğrencilere Taney’nin görüşünde tasviri itibariyle ne ölçüde haklılık payı olduğunu ve eğer bunda haklıysa Anayasa’yı yorumlarken bunu mantıken neyin izlemesi gerektiğini soruyorum.

Davanın üzerinde durduğum ikinci yönü Taney’nin yorumlayıcı yaklaşımıdır. O, Anayasa'yı Kurucuların anlayış ve beklentilerine göre yorumlamamız gerektiğini ve çağın “kamuoyu veya hissiyatındaki değişim[lerin]” mahkemeyi “Anayasa’nın lafzına, belgenin çerçevelendiği ve kabul edildiği zaman taşıması amaçlanandan daha liberal bir yapı kazandırmaya sevk etmemesi gerektiğini” savunmaktadır.[12] Günümüzde otoriteyi tarihe dayandıran pek çok yargıç gibi Taney’nin tarih anlatısı da önemli ölçüde yanlıştır ve geçmişi kendisinin o günkü değerleri ve kendisini görevlendiren siyasi koalisyonun değerlerine uygun olarak okumaktadır.

Taney’nin yorumlayıcı yaklaşımını Frederick Douglass’'ın 1860 tarihli Glasgow nutku ile olan tezatını ortaya koyuyorum.[13] Douglass burada İç Savaş öncesindeki Anayasa’nın kölelik yanlısı değil, tam aksine kölelik karşıtı olduğunu savlamakta ve Kurucuların niyetlerinin önemli olmadığını ve esas önemli olanın metnin kendisi olduğunu ileri sürmektedir. Dahası, metnin birden fazla yoruma açık olduğu durumlarda, metni adil olanı destekleyip adaletsiz olandan kaçınacak şekilde okumalıyız. Öğrencilere bugünün yargıçlarının -özellikle de aynı fikirde olmadıkları yargıçların- Douglass’ın yorum yaklaşımını benimsemelerini isteyip istemeyeceklerini ve bunun sınırlarının neler olduğunu soruyorum.

Bir sonraki ders, İç Savaş’taki anayasal meselelerle ilgilidir. Bunlar savaşın yürütülmesiyle ilgili olduğundan, dersin bu noktasında tarihsel çerçeveden saparak modern savaş yetkileri içtihadını öğretiyorum. Buradaki kilit dava, Kore Savaşı’ndan dolayı ortaya çıkan Youngstown Steel Sheet & Tube Co. v. Sawyer[14] davasıdır. Yargıç Jackson’ın ünlü mutabık görüşü, öğrencilerin kuvvetler ayrılığı meselelerini analiz etmeleri için harika bir yol sunuyor. Elimde Youngstown dururken, Ganimet Davaları’na[15], Lincoln’ün 1861 yazına kadar Kongre’yi tekrar toplantıya çağırmayı reddetmesine, habeas corpus güvencelerini askıya almasına, Ex Parte Merryman’e[16] ve Özgürlük Bildirgesi’nin anayasaya uygunluğuna geri dönüyorum. Bu malzemeler öğrencilerin acil durumlar (ya da acil durumda olunduğu iddiaları) sırasında yürütme organına ne kadar yetki verilmesi gerektiği ile cebelleşmelerini gerektirmektedir. Öğrencilerden Lincoln’'ün başkanlık yetkilerine ilişkin görüşleri ile Richard Nixon’ın Başkan’ın hukuki bir sorumluluk olmaksızın ulusal çıkarlar doğrultusunda hareket etme yetkisine sahip olması gerektiğine inanan görüşleri arasındaki farkı açıklamalarını istiyorum. Zaman kalırsa, Başkan Ulysses S. Grant’in yeni Cumhuriyetçi atamalarının bir sonucu olarak Mahkeme’nin kağıt paranın anayasaya uygunluğu konusunda çark ettiği Resmi Para Birimi Davaları’nı[17] da ele alıyorum. Bu davalar gerçekten ilgi çekicidir ve günümüzde büyük ölçüde unutulmuşlardır. Keşke bunları öğretmek için her zaman vaktim olabilseydi ama bazı yıllar buna fırsatım olmuyor.

VI. Yeniden Yapılandırma ve Verilen Tepki

Bir sonraki derste Yeniden Yapılandırma Değişikliklerinin, özellikle de On Dördüncü Değişikliğin kabul ediliş tarihçesine derinlemesine bir dalış yapıyorum. Sadece 1. ve 5. bölümleri değil, değişikliğin tamamını inceleyerek öğrencilere muzaffer Cumhuriyetçilerin, Mark Graber’in sözleriyle, ihaneti cezalandırıp sadakati ödüllendirecek başarılı bir siyasal rejimi nasıl inşa etmeye çalıştıklarını gösteriyoruz.[18] Ayrıca On Dördüncü Değişikliğin karmaşık kökenlerini de anlatıyoruz: Güneyli temsilciler bu dönemde Kongre’den dışlanmış (her iki Mecliste de anayasa değişikliği için aranan çoğunluğu elde etmek için bunun gerekli olduğu ortaya çıkmıştır) ve Güney eyaletlerinin değişikliği onaylayana kadar Kongre’ye dönmelerine müsaade edilmemiştir.

On Dördüncü Değişiklik dersin geri kalanı için merkezi bir konumu haiz olduğundan, öğrencilerin bu değişikliğin kökenlerini, onu ortaya çıkaran ideolojiyi ve orijinal tasarım ve gayelerini anlamaları son derece önemlidir. Müteakip iki ders, bu fikirlerin bir dizi kanon haline gelmiş davada nasıl dönüştürüldüğünü ve bazı davalarda nasıl çarpıtıldığını ya da terk edildiğini göstermektedir: The Slaughterhouse Cases [Mezbaha Davaları],[19] Bradwell v. Illinois,[20] Minor v. Happersett,[21] Strauder v. West Virginia,[22], Sivil Haklar Davaları,[23] ve Plessy v. Ferguson.[24]

Bu serideki amaçlarımdan biri, öğrencilerin Yeniden Yapılandırma döneminde ortaya çıkan ve medeni, siyasi ve toplumsal eşitliği birbirinden ayıran üç katmanlı vatandaşlık modelini ve bu sistemin siyahilere ve kadınlara beyazlardan ve erkeklerden daha az hak verilmesini nasıl gerekçelendirip meşrulaştırdığını anlamalarını sağlamaktır. Bugün öğrenciler söz konusu sistemin adaletsiz ve eşitsiz olduğunu kabul etmekteler. Ancak on dokuzuncu yüzyılın ikinci yarısında ana akım hukuk seçkinleri bunun anayasal eşitlik olduğunu düşünüyorlar idi. Bu, dersin ana temalarından birini örneklendirmektedir: eşitlik hukuku aynı zamanda eşitsizlik hukukudur.[25] Eşitliği koruyup güvence altına alan hukuk, aynı zamanda eşitsizliği de koruyup güvence altına almaktadır. Toplumsal güçler tarafından üretildiği şekliyle eşitlik hukuku, hukukun eşitlik sorunu olarak tanıyacağı şey ile eşitlik sorunu olarak görmeyeceği şey arasında bir ayrım yaratır. Benzeri sebeplerden ötürü, anayasal özgürlük hukuku aynı zamanda özgürlüğün reddedileceği yeri meşrulaştıran ve mahkemelerin neyi özgürlük sorunu olarak göreceğinin sınırlarını tayin eden bir hukuktur. Kısacası, hukuk, hukukun gözünde neyin özgürlük veya eşitlik olduğunu ilan eden bir hudut noktasını oluşturur. Her zaman hukukun arda kalanı vardır. Bu, on dokuzuncu yüzyıl öğretileri için olduğu kadar çağdaş anayasal öğretiler için de geçerlidir.

Dersin ilerleyen aşamalarında anayasal eşitlik konusunda modern öğretileri gösterirken, yargıçlar tarafından yaratılmış olan uygulamaya yönelik kurallara odaklanıyorum - örneğin, niyet standardı, ispat yükleri, denetleme düzeyleri, hukukun sınıflandırmaya odaklanışı, cinsiyet ayrımcılığı ile hamilelik ayrımcılığı arasındaki ayrım, vb. Uygulamaya yönelik bu kurallar, soyut anayasal eşitlik güvencesinin pratikteki kapsamını ve etkisini belirler. Çoğunlukla, 1970’ler ve 1980'lerde İkinci Yeniden Yapılandırmaya yönelik başlatılan karşı hareketliliğin ürünüdürler. On dokuzuncu yüzyılda olduğu gibi, uygulamaya yönelik bu öğretiler, on dokuzuncu yüzyıldaki medeni, siyasi ve toplumsal eşitlik ayrımlarından farklı araçlarla da olsa, eşitsizliğin muhafaza edilmesine yardımcı olmaktadır.[26]

Plessy v. Ferguson inanılmaz derecede zengin bir davadır. Yargıç Brown, hukukun toplumu etkileme kabiliyetine ilişkin bir dizi şüpheci iddia üzerinden ayrımcılığın sürdürülmesini haklı çıkarmaktadır. Brown, hukukun “ırksal içgüdüleri ortadan kaldırmak ya da fiziksel farklılıklara dayalı ayrımları lağvetmek konusunda aciz olduğunu” iddia eder.[27] Aynı zamanda, Homer Plessy’nin başka eyaletlerde hukuken beyaz sayılacak olmasına rağmen Louisiana’da hukuken siyah sayılmış olduğunu da kabul eder. Yargıç Brown eşitlik ve toplumsal anlamı hakkında da ilginç iddialar öne sürmektedir. Brown, “iki ırkın zorla birbirinden ayrılmasının siyah ırka aşağılayıcı bir damga vurduğunu”, inkâr etmekte, “şayet böyle bir şey varsa bile, bu yasada mevcut olan herhangi bir şeyden dolayı değil, yalnızca beyaz olmayan ırkın bu şekilde yorumlamayı tercih etmesinden dolayıdır.”[28] Bu ifadeleri hukuk, toplumsal anlam ve toplumsal yapı arasındaki ilişki, hukukun etrafındaki toplumsal dünyayı ne kadar değiştirebileceği, ırkın hukuki tefsiri ve Anayasa’nın yorumlanmasında toplumsal anlamın rolü üzerine daha geniş bir tartışmayı harekete geçirmek için kullanıyorum. Gerçekten de Strauder’den Plessy’e olan yolda, bugün eşitlik hukukunu öğretmek için gereken teorik araçların çoğuna sahibiz.

Yeniden Yapılandırma dönemi sonrasına ilişkin ele aldığımız son dava, 1903 tarihli Giles v. Harris[29] davasıdır ve burada Mahkeme, Güney’i kasıp kavuran ve 1965 tarihli Oy Hakkı Yasası gelene kadar On Beşinci Değişikliği fiilen hükümsüz kılacak olan Siyahların haklarından mahrum bırakılması olgusunu görmezden gelmiştir. Mahkeme’nin Giles davasında ne yapması gerektiğini sormak suretiyle, öğrenciler yargısal cesaret, mahkemelerin politik organların desteği olmadan neyi yapıp yapamayacağı ve Yüksek Mahkeme’nin özgürlük ve eşitlik konusunda kendisini kuşatan politik dünyadan daha korumacı olması mı olmaması mı daha olası gibi sorulara odaklanırlar.

Dersin bu noktasında öğrenciler, yirminci yüzyılın başında Yüksek Mahkeme’nin Yeniden Yapılandırma Değişikliklerinin vaatlerini nasıl körelttiğini ve bazı açılardan onları nasıl tersine çevirdiğini görmüş olacaklardır. Örneğin, Mahkeme Ayrıcalıklar veya Bağışıklıklar Maddesini fiilen ortadan kaldırmış, Haklar Bildirgesi’nin Eyaletlere uygulanmasını reddetmiş ve Jim Crow yasalarına ve Siyahların haklarından mahrum edilişine onay vermiştir. Mahkeme’nin yorumlama faaliyeti neticesinde ise, On Dördüncü Değişiklik’in özgürlük ve eşitlik korumalarından en çok istifade edenler Siyahlar değil, şirketler oldu.

VII. Lochner ve Yeni Düzen uzlaşması

Bu kısım, Yaldızlı Çağ’ın [Gilded Age, ç.n.] sonları ve İlerici Dönem’in başlarında maddi due process ve ekonomik özgürlüğün gelişimine doğal bir geçiş imkânı sağlamaktadır. Amacım, öğrencilerin kolluk yetkileri içtihadının [eyaletlerin kamusal çıkarı korumak amacıyla düzenleme yapma yetkisi, ç.n.] nasıl işlediğini, yirminci yüzyılın başlarında avukatlar ve yargıçlar için bunun neden anlamlı olduğunu ve çalışma koşullarını iyileştirmek ya da toplumdaki farklı gruplar arasında gücü veya geliri yeniden dağıtmak için tasarlanan yasaları nasıl gayri meşru hale getirdiğini anlamalarını sağlamaktır. Tartışmayı Lochner v. New York[30] ve Coppage v. Kansas[31] etrafında düzenleyerek, hikayeyi Nebbia v. New York[32] ve West Coast Hotel v. Parrish’teki kolluk yetkileri içtihadının düşüşüne[33] ve Williamson v. Lee Optical[34] ve Ferguson v. Skrupa’daki[35] ekonomik due process'in modern öğretilerine kadar götürüyorum.

United States v. Carolene Products Co.[36] davası ve onun meşhur dördüncü dipnotuna bütün bir dersimi ayırıyorum. Yeni Düzenin sonucu olarak, yargısal denetimin temel gerekçesi demokrasiyi korumaya kayar. Öğrencilere bunun özellikle son yarım yüzyıl ve Rehnquist ile Roberts Mahkemelerinin faaliyeti ışığında gerçekçi bir gerekçe olup olmadığını soruyorum. Örneğin, oy verme hakları ve kampanya finansmanı konularını içeren davalarda, çağdaş Yüksek Mahkeme demokrasiyi korumak veya yolsuzluk ve kendi kendini tahkim eden davranışları önlemekle büyük ölçüde ilgilenmiyor gibi gözüküyor. Bu da Carolene Products’ın demokrasiyi koruma modelinin bugün hâlâ bir anlamı olup olmadığının tartışılmasına yol açmaktadır. Söz konusu model, yargıçların demokrasinin neyi gerektirdiği konusunda güçlü bir fikir ayrılığına düştüğü yüksek kutuplaşma dönemlerinde yargısal denetim için bir gerekçe olarak işe yaramayabilir. Ayrıca yargıçlar, temel amaçlarının, örneğin orijinal anlamın icra edilmesi, mülkiyet haklarının korunması ve geleneksel değerlerin savunulmasının aksine,  demokrasinin korunması olduğuna inanmadıklarında da işe yaramayabilir.

Sonraki dersler Yeni Düzen ve Yeni Düzen uzlaşması üzerine anayasal mücadeleye geri dönmektedir. Önceki derslerde due process öğretilerinde yaşanan devrimi tartıştıktan sonra, bu derste haklardan ziyade yetkilere, özellikle de Mahkeme’nin ticaret, vergilendirme ve bütçe harcaması yetkileri hukukunda yaptığı dönüşüme odaklanılıyor. Yeni Düzen dönüşümü, pek çok alandaki öğretinin oldukça kısa bir süre içinde, ki bu süre sıklıkla on yıldan azdır, önemli ölçüde değiştiği en ünlü anayasal devrim örneğidir. Roberts Mahkemesi bugünlerde muhafazakâr hukuk hareketinin uzun süredir devam edegelen gündemlerini yansıtan böyle bir anayasal devrimle iştigal etmektedir. Bruce Ackerman’ın anayasal anlar teorisi ile Sandy Levinson ve bana ait partizan saflarda hizalanma teorisini karşı karşıya getirerek eğer böyle bir şey varsa, bu tür devrimleri neyin gerekçelendirdiği hakkında konuşuyoruz.[37] Modern davalara girdikçe ve Roberts Mahkemesi'nin çalışmalarını tartıştıkça bu sorulara geri dönüş yapıyorum.

Roosevelt'in 1937 Anayasa Günü Söylevi’ni ve aslında orijinalizmin liberal veya ilerici bir versiyonu olan anayasal yorum teorisini okuyoruz. Ayrıca Roosevelt’in Court Packing planını ve Mart 1937’deki ünlü Şömine Başı Sohbeti’nde bunu savunmasını tartışıyoruz. Öğrencilere, bugün kesinlikle aynı fikirde olmadıkları ya da kontrolden çıktığını düşündükleri bir Yüksek Mahkemeyi dizginlemek için court-packing ya da diğer araçları destekleyip desteklemeyeceklerini soruyorum.

Bu noktada, dersin yaklaşık yarısını tamamlamış ve modern döneme geçiş yapmış oluyoruz. Dersin düzeni değişerek tarihsel olmaktan ziyade konular etrafında düzenlenen bir hal alıyor. Bu geçiş, Sivil Haklar dönemi üzerine iki derste gerçekleşiyor. Warren Mahkemesi’nin 1964 tarihli Sivil Haklar Yasası ve 1965 tarihli Oy Hakkı Yasası’nın anayasaya uygunluğunu onaylayan kararlarını okuyoruz. Daha sonra bu kararları Roberts Mahkemesi’nin Shelby County v. Holder[38] ve sonraki davalarda Oy Hakkı Yasası'nı sekteye uğratması ile karşılaştırıyoruz.

VIII. Modern Öğreti

Geri kalan dersler konulara göre düzenlenmiştir. İlk olarak, modern ticaret maddesi öğretisi, modern vergilendirme ve bütçe harcaması maddesi öğretisi ile modern başkanlık yetkileri ve dokunulmazlıkları hukuku üzerine dersler gelmektedir. Daha sonra Brown v. Board of Education’a[39] hasredilmiş bir ders, ardından modern ırk eşitliği hukuku üzerine iki ders, modern cinsiyet eşitliği hukuku üzerine bir ders ve cinsel özerklik, kürtaj ve cinsel yönelim hukuku üzerine üç ders gelmektedir. Tek bir oturumda, üzerinden ayrımcılığın gerçekleşebileceği diğer sınıflandırmaları ve Mahkeme'nin 1970’lerden bu yana neden yeni bir sınıflandırmaya gitmediğini tartışıyorum. Ayrıca Eşit Koruma Maddesi altında zımnen tanınan temel hakların yanı sıra Yüksek Mahkeme’nin eğitim hakkı gibi sosyal refah haklarını tanımayı reddetmesini de tartışıyorum. (Bu durumu, sosyal refah haklarının anayasal korumasının halen geçerli ve iyi durumda olduğu eyaletlerin anayasa hukuku ile karşılaştırıyorum.)[40] Son ders ise çağdaş İkinci Değişiklik hukuku üzerine yapılmaktadır.

Dersin ikinci yarısının konular etrafında düzenlenmiş hâli çoğu Anayasa Hukuku dersine benzemektedir; burada önemli bir hedef öğrencileri modern öğretiler hususunda hazır hale getirmektir. Ancak dersin ilk yarısında ortaya atılan teorik soruları ikinci yarısına katmaya çalışıyorum. Dersin ilk yarısı öğrencilerin modern öğretileri tarihsel bağlamları içinde görmelerine yardımcı oluyor. Mahkeme’nin çalışmaları, zamanın parti sisteminin ve onu çevreleyen siyasetin mücadelelerini yansıtmaktadır. Anayasal öğretiler ve düşünme biçimleri daha önce oldukça farklıydı ve muhtemelen gelecekte de farklı olacaktır.

IX. Anayasa teorisi ve orijinalizm tartışmasını öğretmek

Buraya kadar söylediklerimden tahmin edebileceğiniz gibi, ders boyunca farklı anayasal yorum teorilerini tanıtmaya çalışıyorum. Carolene Products, John Hart Ely'nin süreci koruma teorisi hakkında konuşmak için iyi bir yoldur; Frederick Douglass’ın Glasgow Söylevi, Ronald Dworkin’in Anayasa’nın ahlaki okuması hakkında konuşma fırsatı sunar. Gibbons, United States v. Darby[41] ve Printz v. United States[42] federalizme dair zıt görüşlerin tartışılmasını kolaylaştırır. Brown v. Board of Education dersinde, yaşayan anayasacılık ve orijinalizm yaklaşımlarını tanıtıyorum. Bolling v. Sharpe[43] ve Loving v. Virginia[44] kararlarını da eklemek bu amaca oldukça fayda sağlamaktadır.

Orijinalizmin gelişen pek çok farklı çeşidi, tarihçesi ve muhafazakâr hukuk hareketiyle bağlantısı üzerine dersler veriyorum. Kendim de bir orijinalist olarak, öğrencilerin, özellikle de Yale gibi okullardaki liberal öğrencilerin, orijinalizmin ne olduğunu ve ne olmadığını, orijinalizmin yekpare bir bütün olmadığını anlamalarının çok önemli olduğunu düşünüyorum. Fakat bu dersteki diğer her şey gibi orijinalizmi de tarihsel bir bağlama oturtmalarını istiyorum. Metin, amaç ve yapıyla ilgili argümanlar başından beri bizimle birlikte olsa da, diğer tüm yaklaşımlara gayrimeşru muamelesi yapan kapsamlı bir yorum teorisi olarak orijinalizm yirminci yüzyılın ürünüdür. Neden Warren ve erken dönem Burger Mahkemelerinin yaşayan anayasacılık anlayışına tepki olarak ortaya çıktığını ve muhafazakârların mahkemeler üzerinde güvenli bir kontrole sahip olmadıkları zamanlarda bir yargısal kısıtlama teorisiyken, bu kontrolü haiz olduklarında nasıl güçlü bir yargısal denetim teorisine dönüştüğünü açıklamaya girişiyorum. Benzer şekilde, yaşayan anayasacılığın yargı denetimine şüpheyle yaklaşan erken dönem ilerici versiyonlarının nasıl olup da zamanla hak ve özgürlükleri korumak amacıyla güçlü yargısal denetim argümanlarına dönüştüğünü açıklıyorum.[45]

Öğrenciler Yeniden Yapılandırma Değişikliklerinin tarihçesini önceden öğrenmiş olacaklarından, daha sonra gelen yargıçların -kendini orijinalist olarak adlandıran yargıçlar da dahil olmak üzere- olumlu eylem, Kongre’nin Yeniden Yapılandırma Değişikliklerini uygulama yetkisi ve benzeri konulardaki argümanlarında tarihi doğru anlayıp anlamadıklarına karar vermek için hazırlıklı olacaklardır. Dersin ikinci yarısında tekrar tekrar üzerinde durduğum bir tema, Yargıçların argümanlarını gerekçelendirirken tarihi nasıl kullandıkları (ve kötüye kullandıkları) mevzusu.[46] Bazen ihtiyatla, bazen de daha açık bir şekilde, Yargıçların sıklıkla tarihi çarpıttıklarına ve kendi politik değerlerini bu tarihe okuttuklarına, geçmişten mutlulukla itaat edebilecekleri bir dizi buyruk yaratıverdiklerine ve tüm bunları yaparken de önemli bir değer tercihinde bulunduklarını inkar ettiklerine işaret ediyorum.

X. İkili Bilinç

Anayasa hukukunu anlamak için öğrencilerin aynı anda hem dahili hem harici olan, hem öğretisel ve hem de politik veya sosyolojik olmak üzere ikili bir bilince ihtiyaçları bulunmaktadır. Güncel öğretinin uzmanı olmalı ve de farklı pozisyonların hem lehinde hem de aleyhinde farklı yerleşimlerden argümanlar üretme konusunda kıvrak olmalıdırlar. Aynı zamanda, anayasa hukukunun, anayasal rejimlerin yükselişi ve düşüşü, atama süreçlerindeki politikalar ve toplumsal ve politik hareketlerin çalışmaları tarafından şekillendirildiğini de anlamaları gerekir. Benim görevim sinizmi körüklemek değil. Öğrencilerin anayasal gelişmeleri öğretisel olduğu kadar tarihsel olarak da anlamalarına yardımcı olmaktır. Öğrenciler mevcut kurumlarımıza güvenmeseler bile -ki pek çok öğrenci böyledir- hukukçu olarak yine de bu kurumlarla çalışmayı öğrenmek durumunda kalacaklardır.

Dersin çeşitli noktalarında, okudukları davaların arkasında yatan çeşitli toplumsal ve politik hareketleri anlatıyorum. Bazen öğrencilerden, vaka defterinin arkasında yer alan Yargıçlar Tablosu’na bakarak, birbiri ardına yapılan başkan atamalarının Mahkeme’yi ve verdiği kararları nasıl şekillendirdiğini görmelerini istiyorum. Örneğin, Yeni Düzen devrimini tartışırken ve yine 1970’lerde, 1990’larda ve yirmi birinci yüzyılda öğretinin neden sağa kaydığını açıklarken bunu yapıyorum. Sivil Haklar Devrimi’ne yönelik muhafazakâr karşı hareketi ve muhafazakâr hukuk hareketinin yükselişini ve bunların modern anayasa hukukunu nasıl şekillendirdiğini anlatıyorum. Bu tarihçe, parti sisteminin anayasal gelişmedeki rolünü açıklığa kavuşturmaya yardımcı olmaktadır. Aynı zamanda anayasal devrimlerin neden o anda gerçekleştiğini açıklamaya da yardımcı olmaktadır.

Hem dahili hem de harici bakış açıları anayasa hukukunu öğrenmek için elzemdir ve her biri diğerini zenginleştirir. Eğer öğrenciler sadece dahili bakış açısına sahip olurlarsa, anayasal değişimin ardındaki daha derin güçleri anlayamayacaklardır. Bu durumda ya her gelişmeyi steril bir legalizm ile akla uygun gösterip gerekçelendirmenin ukalaca yollarını bulan apolojistlere ya da sistemin akla uygun olmadığına ve Yargıçların salt bireysel önyargılarını yansıttığına inanan siniklere dönüşeceklerdir. Bunun aksine, öğrenciler sadece harici bir bakış açısına sahip olurlarsa, hukukun içeriden nasıl değiştiğini ve geliştiğini anlamayacak, hukukçu olarak ihtiyaç duyacakları hukuki muhakeme becerilerinde ustalaşamayacak ve öğretilerin nasıl geliştirileceği ve mevcut hukuki materyallerden ikna edici bir şekilde nasıl akıl yürütüleceği konusunda söyleyecek işe yarar hiçbir şeyi olmayan şüpheciler haline geleceklerdir.

İyi hukukçular hukuku ve onun gelişimini bu iki bakış açısından da anlarlar. Hukuku şekillendiren toplumsal ve siyasal güçleri anladıkları gibi, mevcut hukuki malzemeyi kullanarak ikna edici argümanları nasıl oluşturacaklarını da bilirler. Bu ikili bilinç sadece anayasa hukuku için yararlı değildir; öğrencilerin hukuk eğitimleri boyunca uzmanlaşmaları gereken bir beceridir.

XI. Anayasal devrim sırasında anayasa hukuku öğretmek

Bu da bizi nihayet odadaki fil meselesine getiriyor: mevcut politik ortamda anayasa hukukunun nasıl öğretilmesi gerektiği mevzusu. İki olgu eş zamanlı olarak meydana gelmektedir. Bunlardan ilki, Yüksek Mahkeme’nin şu anda muhafazakâr bir anayasal devrimin ortasında olmasıdır. İkincisi ise Birleşik Devletlerin demokratik bir gerileme dönemine sürükleniyor oluşudur. Benim anayasal çürüme olarak adlandırdığım, politik sistemin giderek daha az demokratik ve daha az cumhuriyetçi hale geldiği, yani halk çoğunluklarına cevap vermeyen, temsil kabiliyetinden yoksun, yozlaşmış ve kamu yararına duyarsız hale geldiği ileri düzeyde bir illetle muzdaribiz.[47] Bu iki olgu -anayasal devrim ve anayasal çürüme- çeşitli şekillerde birbiriyle bağlantılıdır. Ancak bunlar aynı şey değildir ve karıştırılmamaları önemlidir.

İlk olarak, Amerika Birleşik Devletleri şu anda muhafazakâr bir anayasal devrim yaşamaktadır; yargı öğretileri aynı anda birçok farklı alanda süratle değişmektedir: başkanlık yetkisi, oy kullanma hakları, Din Maddeleri, kampanya finansmanı, üremeye dair haklar, olumlu eylem ve idare hukuku bunlardan sadece birkaç örnek teşkil etmektedir.

Hiç şüphesiz, anayasal öğreti çok uzun bir süredir pek çok farklı alanda daha muhafazakâr hale gelmiştir. 1969’dan bu yana Cumhuriyetçi Parti, William Rehnquist’in Mahkeme Başkanlığına yükselmesini saymazsak, Yüksek Mahkeme atamalarının büyük çoğunluğunu, 19 atamadan 15’ini gerçekleştirmiştir. Parti evrim geçirdikçe, Cumhuriyetçilerin atadığı yargıçların her biri, birkaç istisna dışında, giderek daha da muhafazakarlaşmıştır ve anayasal öğreti de bunu yansıtmaktadır.

Ne var ki, Donald Trump'ın Yüksek Mahkeme’ye yapmış olduğu üç atama sonucunda altı kişilik muhafazakâr bir süper çoğunluk oluşmasıyla öğretisel değişimin derecesinde bir ivme yaşanmıştır. Daha önceki Cumhuriyetçi atamaların aksine, yeni muhafazakâr süper çoğunluğun tüm üyeleri muhafazakâr hukuk hareketinden gelmiştir. Bu hareketin içerisinden çıktıkları için, genellikle de diğer muhafazakâr meslektaşlarının ne düşündüğüne daha fazla önem verirler. Dolayısıyla, hareketten olmayan daha önceki bazı adayların aksine, öngörülebilir gelecekte oldukça muhafazakâr kalmaya devam etmeleri daha muhtemeldir.[48] Eğer görüşleri evrim geçirirse, bunun nedeni muhtemelen muhafazakâr hareketin görüşlerinin de evrim geçirmiş olmasıdır.

Trump ayrıca, bazıları Yüksek Mahkeme için gösterdiği adaylardan çok daha radikal olan çok sayıda muhafazakâr hareket mensubunu da alt derecedeki federal mahkemelere atamıştır. Alt mahkemeler anayasal devrimlerde önemli rol oynarlar. Yeni hukuki argümanları değerlendirmeye alırlar ve yeni muhafazakâr süper çoğunluğun dikkate alması gereken meseleleri belirlerler.

Bu muhafazakâr anayasal devrim, muhafazakâr hukuk yeteneklerinin geliştirilmesi ve teşvik edilmesi, hukukun değiştirilmesi için sürdürülecek davaların organize edilmesi ve genellikle oldukça varlıklı muhafazakâr bağışçıların ciddi yatırımlarıyla desteklenen ve sivil toplumda muhafazakâr karşı kurumların oluşturulması ve inşa edilmesi için yıllarca süren çalışmaların sonucudur.[49] Bu, anayasal değişim süreçlerinin Yüksek Mahkeme dışında nasıl meydana geldiğini ve ancak daha sonra federal yargı tarafından tasdiklendiğini gösteren önemli bir örnektir.

Bazı liberal hukuk profesörleri, yeni muhafazakâr çoğunluğun çalışmaları karşısında büyük bir ümitsizliğe kapılmışlardır. Artık Mahkeme'yi ciddiye almıyor ve entelektüel dürüstlüğüne inanmıyorlar.[50]

Ne var ki Yüksek Mahkeme'nin kararlarının dürüstlükten yoksun, yeterince gerekçelendirilmemiş ya da gülünç bulunmayı hak eden kararlar olduğunun keşfedilmesi yeni bir olgu değildir. Muhafazakâr hukuk profesörleri uzun zamandır çürük, gayrimeşru ve hatta hukuksuz olduğuna inandıkları yargı kararlarına göğüs germek ve tahammül etmek zorunda kalmışlardır. Eleştirel ırk akademisyenleri, Yüksek Mahkeme’nin ırksal adaleti ileri götürme hususunda nadiren ciddiyet gösterdiğini uzun zamandan beri bilmektedir.

Liberal hukuk profesörleri, kuşkusuz, genellikle hukuka ve hukuki süreçlere inanan kurumsalcılardır. Belki de bu nedenle, Amerikan hukuk sistemini simgeleyen en üst kurum olan Yüksek Mahkeme’ye hak ettiğinden daha fazla hürmet gösterme eğilimindedirler. Dolayısıyla, hayal aleminden çıktıkları takdirde, gerçek dünyaya düşüşleri daha da yüksekten gerçekleşir. Ayrıca, hem sağda hem de solda yer alan pek çok hukuk profesörü, doğru bir şekilde yorumlandığında Anayasa'nın daha özgür, daha adil ve daha eşit bir topluma yol açacağına dair henüz olgunlaşmamış bir inanca sahiptir. (Her ne kadar pek çok muhafazakâr için derman olduğu düşünülse dahi) Yakın geçmişte yaşanan olaylar liberallerin bu inancını baltalamıştır.

Ancak tüm bunlar, yine de anayasa hukuku öğretmek için tarihsel bir yaklaşım benimsemenin, Anayasa’yı Anayasa’nın yargısal yorumlarına eş tutmayan bir yaklaşım benimsemenin daha iyi olmasının bir başka nedenidir. Kusurlu olduğu kabul edilen anayasal sistemimize herkesin inanması beklenemez veya buna gerek yoktur.[51] Ancak eğer Anayasa’ya inanıyorsanız, bu inancınızı Yargıçlara yönlendirmemeniz oldukça mühimdir. Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi, tarihinin büyük bir bölümünde mülkiyeti, hiyerarşiyi ve ayrıcalığı savunan muhafazakâr bir kurum olmuştur. İçinde yer aldığı politik sistemden daha adil veya aydınlanmacı davrandığı nadiren görülmüştür.

Kimi Yargıçlar vasat ya da vasatın altında kalırken, kimileri de harika hukukçular olmuşlardır. Ancak harika bir hukukçu olmak adil neticeler için çalışmakla aynı şey değildir. Yetenekli hukukçular son derece ideolojik olabilir, politik yandaşlarının çıkarları ve değerlerinin değirmenine su taşıyabilir ve her türden adaletsizliği ve kötü politikayı haklı ve akla uygun gösterebilirler. Gerçekten de, en iyi hukukçular iktidarın kullanılmasını akla uygun kılma ve meşrulaştırma konusunda özellikle mahirdirler. (Yargıç Oliver Wendell Holmes Jr. bir keresinde mezar taşına “Burada iktidarın yumuşak bir aracı yatıyor” yazılması gerektiğini söylemiştir.[52]) Hukukçuluk becerisi bilgeliği veya tarihsel bakış açısını temin etmediği gibi ahlaki cesareti de garanti etmez. Demokrasinin ve sivil özgürlüklerin muhafaza edilmesine bağlılığı da aynı şekilde garanti etmez.

Tarihsel bir yaklaşım öğrencilere daha uzun erimli bir bakış açısı sunar. Hukuk öğrencilerinin, uygulanmakta olan anayasanın her zaman devinim halinde olduğunu ve her zaman değişime tâbi olduğunu, ancak en büyük değişikliklerin uzun zaman dilimlerinde gerçekleştiğini ve anayasal gelişmenin her zaman doğrudan veya dolaylı olarak daha büyük politik eğilimlere ve hareketlere bağlı olduğunu anlamaları gerekir. Tarihselci bir yaklaşım, anayasal sağduyunun zamanla nasıl değiştiğini, pozisyonların nasıl duvarın dışından duvarın üstüne ve tekrar duvarın gerisine doğru geçip durduğunu teslim eder.[53] Toplumsal ve siyasal güçler mahkemelerin içinde faaliyet gösterdiği çevreyi şekillendirirken mahkemeler de siyasal çevreyi etkiler ve bu da onların çalışmalarını şekillendirir.

Öğrencilerin ayrıca, Amerikan demokrasisi ne ölçüde gelişmişse, bunun pek de genellikle Yüksek Mahkeme’nin öncülüğünde gerçekleşmediğini anlamaları gerekir. Mahkeme’nin en yararlı işlerinin ziyadesiyle çoğu, Amerikan siyasetinde ve toplumunda başka yerlerde yapılanları onaylamak ve meseleyi bunlara havale etmek yoluyla olmuştur. Diğer zamanlarda ise Mahkeme, önemli reformları engelleyen dediğimdedik ve tutucu bir kurum olmuştur.

Hukuk sistemine ya da Yüksek Mahkeme’ye layık olmadıkları bir inanç yüklemeyi kendime görev addetmiyorum. Benim işim, öğrencilere kaçınılmaz ilerlemeye dair çocuk masalları veya içi boş klişeler sunmak da değil. Bunun yerine, tıpkı geçmiş yıllarda olduğu gibi, Mahkeme’nin çalışmalarının zamana nasıl gömülü olduğunu ve bu kusurlu kurumun genellikle hizmet ettiği ulustan ne çok daha iyi ne de çok daha kötü olduğunu anlamalarını istiyorum.

XII. Anayasal çürüme zamanında anayasa hukuku öğretmek

Muhafazakâr anayasal devrimden duyulan liberal hoşnutsuzluğu, farklı bir olgudan -Amerika Birleşik Devletleri'ndeki demokratik gerileme- ya da benim “anayasal çürüme” olarak adlandırdığım şeyden duyulan hoşnutsuzlukla bir arada ele alma eğilimi vardır.[54]

Anayasal çürüme, demokratik bir cumhuriyetin zaman içinde giderek daha az demokratik ve daha az cumhuriyetçi hale gelmesi sürecidir. Daha az demokratik olması, sistemin giderek daha az temsile dayalı ve kamuoyuna ve halk iradesine daha az yanıt verir hale gelmesi anlamına gelir. Daha az cumhuriyetçi olması ise, politik aktörlerin “nispeten küçük bir grup nüfuzlu kişi ve grubu memnun etmek veya onlara menfaat temin etmek ya da hükümeti kendi çıkarları için kullanmak suretiyle kamu yararına giderek daha az adanmış olmaları” anlamına gelmektedir.[55]

Anayasal çürümenin habercileri, refah eşitsizliğinin artması, siyasi kutuplaşmanın büyümesi, halkın kurumlara olan güvenini kaybetmesi, politik liderler arasında güven ve işbirliğinin bozulması, politikacılar arasında derinleşen yolsuzluk ve halka, liderlerinin kendilerini umursamadığını gösteren siyasa felaketleridir.[56]

Anayasal çürüme, politik yapı ve politik kültürün karşılıklı etkileşiminden doğar. Daha doğrusu, çürüme, halkın giderek demokrasiden vazgeçtiği ve yurttaşlarını tehdit ve düşman olarak gördüğü bozulan bir politik kültürde kötü işleyen politik yapılardan kaynaklanır.

Mevcut muhafazakâr anayasal devrim ve sistemimizin anayasal çürümesi çeşitli şekillerde birbirleriyle iç içe geçmiştir, ancak bu iki olgu birbirine özdeş değildir. Amerika Birleşik Devletleri’ndeki anayasal çürüme, kırk yıldır refah eşitsizliği ve kutuplaşma durmaksızın arttıkça yayılmaktadır. Bu çürüme yirmi birinci yüzyılda büyük ölçüde hızlanmıştır. Mahkemeler anayasal siyasetin gecikmeli bir göstergesidir; dolayısıyla anayasal çürüme Yüksek Mahkeme’ye ulaştığında, politik sistem zaten büyük ölçüde bozulmuş demektir.[57]

Bugün olduğu gibi çürümeden söz edildiğinde, Yüksek Mahkeme’nin demokrasiyi tamir etmek için çok bir şey yapabilmesi pek de mümkün değildir. Aslında, Mahkeme’nin çözümün bir parçası olmasından ziyade sorunun bir parçası olması daha muhtemeldir. Carolene Products teorisi, demokrasiyi korumanın bir yolu olarak yargısal denetimi gerekçelendirerek haklı çıkarmaktadır. Ne yazık ki, anayasal çürüme ilerlediğinde, Yüksek Mahkeme demokratik bozulmayı iyileştirmek yerine daha da kötüleştirme eğilimi göstererek bir tür ters Carolene Products etkisi yaratmaktadır.[58]

Anayasa hukukunu tarihsel olarak öğretmenin faydalarından biri de mevcut sorunlarımızı tarihsel bir perspektife yerleştirmeye yardımcı olmasıdır. Öğrencilerin Amerikan anayasal gelişmelerini çalışırken almaları gereken bir ders, ABD anayasal sisteminin hiçbir zaman tam anlamıyla kapsayıcı veya demokratik olmadığıdır. Warren Mahkemesi ve Sivil Haklar Devrimi ile ortaya çıkan daha demokratik sistem, Amerikan politik yaşamının görece yeni bir özelliğidir. Ayrıca, Amerika daha önce de, hem İç Savaş’a doğru giden yıllarda hem de Yaldızlı Çağ döneminde anayasal çürüme dönemlerinden geçmiştir. Aslında, şu anda İkinci Yaldızlı Çağı yaşıyoruz ve on dokuzuncu yüzyılın son bölümünde Amerika Birleşik Devletleri’ne dert olan derin kutuplaşma, siyasi kilitlenme, refah eşitsizliği, kurumsal yozlaşma ve demagoji gibi sorunlardan pek çoğuyla karşı karşıyayız.[59]

Bu tarihi örnekler, çürümenin kalıcı bir durum olmadığını ve anayasal yenilenmenin daha önce de gerçekleştiğini gösterdikleri için biraz umut veriyor. Ancak anayasal yenilenmenin tekrar gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini veya nasıl gerçekleşeceğini bilmiyoruz. Birinci Yaldızlı Çağ yerini İlerici Dönem ve Yeni Düzen’e bıraktı, ancak İç Savaş öncesi dönemin çürümesi İç Savaş’a yol açtı.

Kurucular, cumhuriyetlerin her zaman bozulmaya açık kırılgan şeyler olduğunu anlamışlardır. Kendilerinden önceki tüm cumhuriyetler ya dağılmış ya da yozlaşarak demagoglar, diktatörler ve krallar tarafından ele geçirilmişlerdi. Kurucular, cumhuriyetlerin kaçınılmaz olarak bozulmalarını mümkün olduğunca geciktirecek bir sistem tasarlayabileceklerini umuyorlardı. Başlangıçtaki çabaları, daha sonra yapılan eklemeler ve değişikliklerin yanı sıra Amerikan politik kültürünün özellikleri ve ekonomik başarısı sayesinde, Amerikan politik sistemi iki yüz yılı aşkın bir süredir demokratik bir cumhuriyet olarak ayakta kalmakla kalmamış, aynı zamanda Kurtuluş’takinden önemli ölçüde daha demokratik, temsili, eşitlikçi ve kapsayıcı hale gelmiştir. Bu, pek çok insanın Amerika Birleşik Devletleri'nin zaman içinde daha da demokratikleşeceğini beklemesine ya da en azından umut etmesine yol açmıştır. Bu, Amerikan ilerleyişinin bilindik anlatısıdır. Ancak bu bir hüsnükuruntudan ibarettir ve yakın zamanda yaşanan olaylar bize Amerikan demokrasisinin daha önce de gerileme dönemlerinden geçtiğini hatırlatmaktadır. Kurucuların ve okudukları klasik yazarların da anladığı gibi, cumhuriyetlerde bozulmaya yönelik çalışan güçler her zaman mevcuttur. Anayasa 1860’lardan önce bir kez çökmüştü. Bir kez daha çökebilir.

Birinci sınıf derslerinin çoğu, demokratik gerilemeyle doğrudan bağlantılı olmayan veya bununla ilintili olmayan öğretiler ve konularla ilgilidir. Yine de Amerikan demokrasisinin gitgide zayıfladığı ve hatta yok olma tehlikesiyle karşı karşıya olduğu bir dönemde, Amerikan Anayasası dersinin bir noktasında bu olguyu tartışmamak imkânsız gibi görünüyor. Dersin içinde demokratik gerilemeyi tartışmak için oy verme hakları ve başkanlık yetkileri ile dokunulmazlıkları da dahil olmak üzere pek çok yer bulunmaktadır. Dahası, demokratik gerileme sorunu, öğrencileri anayasal tasarım sorunsallarıyla tanıştırmak ve anayasal sistemimizin antidemokratik özelliklerinin ülkeyi anayasal çürümeye karşı nasıl daha kırılgan hale getirdiğini tartışmak için iyi bir yoldur. Bu, derste karşılaştırmalı örneklerin özellikle yararlı olabileceği bir başka yerdir.

Anayasa hukukuna giriş dersi birincil olarak demokratik gerileme hakkında olmamalıdır; neticede öğrencilerin temel öğretileri öğrenmeleri gerekmektedir. Ancak Amerikan anayasacılığının geleneklerini ve değerlerini anlamak için öğrencilerin hem bu gelenek ve değerlerin nasıl ortaya çıktığını hem de nasıl kırılgan hale gelebildiklerini anlamaları da önemlidir. Anayasa hukuku üzerine bir ders Amerikan siyasetinin dertlerine deva olamaz. Ancak öğrencilere demokrasilerine neler olduğunu anlamaları ve miras alacakları politik dünya hakkında düşünmeleri için gerekli araçları sağlayabilir. Başkan Harry Truman bir keresinde “dünyada yeni olan yegane şey bilmediğiniz tarihtir” demişti.[60] Anayasa hukukuna tarihsel bir yaklaşım zor zamanlarda değerli bir kaynak olabilir.

 

1.) Yale Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Knight Professor of Constitutional Law and the First Amendment.

2.) SANFORD LEVINSON, JACK M. BALKIN, AKHIL REED AMAR, REVA B. SIEGEL AND CRISTINA RODRIGUEZ, PROCESSES OF CONSTITUTIONAL DECISIONMAKING (8th ed., 2022).

3.) LEVINSON ve diğerleri, yukarıdaki 2. dipnot, sayfa xxxv-xxxvi. Bu kısmı ben yazdığım için, kendimi alıntılamaktan mutluluk duyuyorum!

4.) 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819).

5.) 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).

6.) 5 U.S. (1 Cranch) 299 (1803).

7.) 22 U.S. (9 Wheat.) 1 (1824).

8.) Aynı yerde sayfa 194.

9.) Bu NEIL S. SIEGEL, THE COLLECTIVE ACTION CONSTITUTION (2024) çalışmasının konusudur.

10.) 41 U.S. (16 Pet.) 536 (1842).

11.) 60 U.S. (19 How.) 393 (1857).

12.) 60 U.S. sayfa 426.

13.) Frederick Douglass, Address at Glasgow: The Constitution of the United States: Is It Pro-Slavery or Anti-Slavery? (Mar. 26, 1860), içinde; 2 PHILIP S. FONER, THE LIFE AND WRITINGS OF FREDERICK DOUGLASS 467–80 (1950).

14.) 343 U.S. 579 (1952).

15.) 67 U.S. (2 Black) 635 (1863).

16.) 17 F. Cas. 144 (1861).

17.) Hepburn v. Griswold, 8 Wall. 603 (1870); Knox v. Lee, 12 Wall. 457 (1871); Juilliard v. Greenman, 110 U.S. 421 (1884).

18.) MARK A. GRABER, PUNISH TREASON, REWARD LOYALTY: THE FORGOTTEN GOALS OF CONSTITUTIONAL REFORM AFTER THE CIVIL WAR (2023).

19.) 83 U.S. (16 Wall.) 36 (1873).

20.) 83 U.S. (16 Wall.) 130 (1873).

21.) 88 U.S. (21 Wall.) 162 (1875).

22.) 100 U.S. 303 (1880).

23.) 109 U.S. 3 (1883).

24.) 163 U.S. 537 (1896).

25.) JACK M. BALKIN, CONSTITUTIONAL REDEMPTION: POLITICAL FAITH IN AN UNJUST WORLD 139, 141-43 (2011).

26.) Reva B. Siegel, Why Equal Protection No Longer Protects: The Evolving Forms of Status-Enforcing State Action, 49 Stan. L. Rev. 1111 (1997).

27.) Plessy, 163 U.S. sayfa 551.

28.) Aynı yerde.

29.) 189 U.S. 475 (1903).

30.) 198 U.S. 45 (1905).

31.) 236 U.S. 1 (1915).

32.) 291 U.S. 502 (1934).

33.) 300 U.S. 379 (1937).

34.) 348 U.S. 483 (1955).

35.) 372 U.S. 726 (1963).

36.) 304 U.S. 144 (1938).

37.) Jack M. Balkin and Sanford Levinson, Understanding the Constitutional Revolution, 89 Va. L. Rev. 1045 (2001); BRUCE A. ACKERMAN,WE THE PEOPLE (3 vols. 1998-2014).

38.) 570 U.S. 529 (2013).

39.) 347 U.S. 483 (1954).

40.) Bkz. EMILY ZACKIN, LOOKING FOR RIGHTS IN ALL THE WRONG PLACES:WHY STATE CONSTITUTIONS CONTAIN AMERICA'S POSITIVE RIGHTS (2013).

41.) 312 U.S. 100 (1941).

42.) 521 U.S. 898 (1997).

43.) 347 U.S. 497 (1954).

44.) 388 U.S. 1 (1967).

45.) Jack M. Balkin, Why Liberals and Conservatives Flipped on Judicial Restraint: Judicial Review in the Cycles of Constitutional Time, 98 Tex L. Rev. 215 (2019).

46.) JACK M. BALKIN: MEMORY AND AUTHORITY: THE USES OF HISTORY IN CONSTITUTIONAL INTERPRETATION (2024).

47.) JACK M. BALKIN, THE CYCLES OF CONSTITUTIONAL TIME 44 (2000)

48.) Aynı yerde sayfa 120-21.

49.) Bkz. AMANDA HOLLIS-BRUSKY, IDEAS WITH CONSEQUENCES: THE FEDERALIST SOCIETY AND THE CONSERVATIVE COUNTERREVOLUTION (2015); STEVEN M. TELES, THE RISE OF THE CONSERVATIVE LEGAL MOVEMENT: THE BATTLE FOR CONTROL OF THE LAW (2010).

50.) Bkz. Jesse Wegman, The Crisis in Teaching Constitutional Law, New York Times, Feb. 26, 2024, https://www.nytimes.com/2024/02/26/opinion/constitutional-law-crisis-supreme-court.html.

51.) SANFORD LEVINSON, CONSTITUTIONAL FAITH (2d. ed. 2011).

52.) Yosal Rogat, The Judge as Spectator, 31 U. Chi. L. Rev. 213, 249-50 (1964).

53.) BALKIN, CONSTITUTIONAL REDEMPTION, yukarıda 25. dipnot, sayfa 179-182.

54.) BALKIN, THE CYCLES OF CONSTITUTIONAL TIME, yukarıda 47. dipnot, sayfa 44.

55.) Aynı yerde.

56.) Aynı yerde sayfa 49.

57.) Aynı yerde sayfa 149-51.

58.) Aynı yerde sayfa 142-46.

59.) Aynı yerde sayfa 62-64.

60.) MERLE MILLER, PLAIN SPEAKING: AN ORAL BIOGRAPHY OF HARRY S. TRUMAN 70 (New York: G.P. Putnam's Sons, 1974).

 

* : 24 Temmuz 2024 tarihinde SSRN'de yayınlanmıştır. Son güncelleme 22 Temmuz 2024'te yapılmıştır. (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4911769)