HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAĞI: TARİH, TEORİ, PRATİK

Osman Can Serttaş ile Söyleşi*

14 Mayıs 2023 genel seçimlerinde Hatay’dan Türkiye İşçi Partisi (TİP) milletvekili seçilen Can Atalay halâ Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde işbaşı yapamadı ve yasama dokunulmazlığına hak kazanmasına rağmen özgürlüğüne kavuşamadı. Meclis’te halihazırda İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu’nun üyesi olan Atalay'ın yargılamasında durma kararı verilmeyerek tahliyesi gerçekleştirilmemekte. Yargı sürecine kısaca baktığımızda, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nce Atalay hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ni ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs suçlamasıyla mahkûmiyet kararı verilmiş, ardından 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılarak diğer Gezi davası sanıklarıyla beraber tutuklanmıştı. Karar henüz temyiz aşamasındayken milletvekili seçilen Atalay, yargılamasının yapıldığı ilgili Ceza Dairesinden Anayasa’nın 83. maddesi (yasama dokunulmazlığı) gereğince yargılaması hakkında durma kararı verilerek tahliye edilmesini talep etmişti. Ne var ki, tahliye talebi reddedildi. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, seçimden önce soruşturulmasına başlanıldığı takdirde Anayasa’nın 14. maddesindeki (hakkın kötüye kullanılması yasağı) durumlar söz konusuysa yasama dokunulmazlığının işletilemeyeceği şeklindeki anayasal düzenlemeyi gerekçe göstererek Atalay’ın yargılandığı davanın bu kapsamda sayılması gerektiğini ileri sürdü ve yargılamanın devam ettirileceğine hükmetti. Fakat AYM’ye yapılan bireysel başvuru neticesinde, Atalay’ın tahliyesinin yolu açılarak Yargıtay’ın gerekçesinin ikna edicilikten yoksun olduğu ortaya konulmuş oldu. Daha sonrasında yaşananlar hukuk tarihine geçecek denliydi: Yargıtay’ın ilgili dairesi AYM’nin bu kararıyla yetkisini aştığını ileri sürerek ortada uyulması gereken nitelikte bir karar yoktur dedi ve AYM’nin oyçokluğuyla aldığı söz konusu kararının altında imzası bulunan yargıçlar hakkında suç duyurusunda bulundu. Bunun üzerine, Atalay’ın maruz kaldığı hukuka aykırılık sona erdirilmediği gerekçesiyle yapılan müteakip bireysel başvuruda AYM, kararının yerine getirilmemesinden ötürü bir kez daha hak ihlali kararı verdi.

Tüm bu yaşananların gerisinde duran ve tartışmalara sebebiyet veren anayasal kavram, “hakkın kötüye kullanılması yasağı”. Bu kavramın ortaya çıkış sürecini, hukuk belgelerindeki yansımasını, mahkeme kararlarındaki uygulanma biçimini ve Yargıtay ile AYM’nin konuya dair yaklaşımlarını Arş. Gör. Osman Can Serttaş ile konuştuk. Serttaş, Galatasaray Üniversitesi’nde Doç. Dr. Özen Ülgen Adadağ danışmanlığında yazdığı yüksek lisans tezinde, hakkın kötüye kullanılması yasağının temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini araştırmış ve AYM’nin bu konudaki öncü içtihadı olan Ömer Faruk Gergerlioğlu kararını derinlemesine analiz etmişti.

- İlk olarak, meseleye kavramsal düzeyde yaklaşalım. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi (Anayasa 13. madde) ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kurumu (Anayasa 14. madde) arasında nasıl bir fark bulunuyor? Özel hukuk menşeli bir müessese olarak hakkın kötüye kullanılması yasağı, kamu hukukunda hangi bağlamda değerlendirilmekte?

Bu iki kavramın temel hak ve özgürlükler rejimi için nasıl bir farklılık taşıdığı sorusu benim de tezime başlarken hareket noktalarımdan biriydi esasında. Sınırlandırma rejimi bu kadar sofistike hale gelmişken ayrıca böyle bir yasak neyi ifade ediyor sorusunu kendime soruyordum. Zaten 14. madde de AYM kararlarında epey atıl halde kalmıştı. Ta ki Ömer Faruk Gergerlioğlu kararına kadar. Bu kararın ardından bende Anayasamızın 14. maddesini daha detaylı bir şekilde ele alma ihtiyacı hasıl oldu diyebilirim.

Hakkın sınırlandırılması, yani 13. maddenin ortaya koyduğu rejim bir hak ve özgürlüğün norm alanına müdahale etmekte ve bir anlamda bu geçerlilik alanını daraltmaktadır. Burada yasa koyucunun yaptığı sınırlama faaliyeti kurucu bir nitelik taşımaktadır diyebiliriz.

Hakkın kötüye kullanılması yasağında ise yasaklanan faaliyetler temel hak ve özgürlüklerin kullanım alanı dışında kalmaktadır. 1971 Anayasa değişikliği ile bu yasak anayasamıza girdiğinde ileri sürülen görüşlerden biri “böyle bir yasağa gerek olmadığı, zaten hak ve özgürlüklerin koruma alanı dışında kalan eylemlerin bu hak ve özgürlükler tarafından korunmayacağı”ydı. Dolayısıyla bu yasağın kurucu değil açıklayıcı nitelik taşıdığı ileri sürülüyordu. Ben de bu yasağın açıklayıcı mı kurucu mu nitelik taşıdığı sorusunu kendime çok sordum. Bir cevaba ulaşmak zor oldu. Ancak vardığım sonuç, hakkın kötüye kullanılması yasağını evrensel anlamıyla ele aldığımızda, bu yasağın kapsamına giren birçok faaliyetin gerçekten de temel hak ve özgürlüklerin kullanım alanında olduğunun söylenemeyeceği, yani bu bağlamda açıklayıcı bir niteliği olduğu, ama bu yasağın iki yönüyle de kurucu anlam taşıdığı oldu. Bunlar da usuli ya da prosedürel demokrasi ve mutlak özgürlük anlayışlarının reddi kanaatimce. Usuli demokratik anlayışın reddi mücadeleci yahut militan demokrasi anlayışının kabulü anlamına da geliyor. Tabii, Türkiye’de uygulaması ve felsefesi bu evrensel anlamının ötesine geçiyor.

Sorunuzun ikinci kısmına gelirsek; kamu hukukundaki hakkın kötüye kullanılması yasağı, özel hukuktakinden farklı olarak daha saldırgan bir özellik taşımakta. Özel hukuktaki yasak, hakkın amacına aykırı kullanılması olarak adlandırılmakta. Bunun sonucuysa, hukuk düzeni tarafından korunmama oluyor. Kamu hukukundaysa, “özgürlüklerden yararlanılarak demokrasinin ve özgürlüklerin yok edilmesi” olarak ifade edilmekte ve daha “bastırıcı” yaptırımlar söz konusu olmakta.

- Hakkın kötüye kullanılması yasağı uluslararası insan hakları belgelerinde ve anayasalarda düzenlenirken nasıl bir amaç güdülmüştü? Bu yasağın erken dönem kaynakları nelerdi ve daha sonra otoriter yönetimlerin elinde nasıl bir dönüşüme uğradı?

Hakkın kötüye kullanılması yasağı ilk olarak İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (İHEB)’nde yer aldı. Bu belgenin hazırlık çalışmalarına bakıldığında söz konusu yasağın en ısrarlı savunucusunun Sovyetler Birliği olduğunu görüyoruz. SSCB delegesinin kaygısı ise faşizm tehdidinin tekrar canlanması tehlikesine karşı önlem alabilmek. Zaten SSCB, faşizm tehdidini çok kez gündeme getiriyor hazırlık çalışmaları esnasında. SSCB’nin ilk denemesi, gösteri ve toplantı yürüyüşü, örgütlenme özgürlüğü gibi özgürlüklerin faşist akımları desteklemek için kullanılamayacağı yönünde bir kayıt getirmek. Bu denemesi reddediliyor. Daha sonra hak ve özgürlüklerin, bu özgürlükleri yok etmek için kullanılamayacağı hükmünü öneriyor ve başka devletlerin delegelerinden de destek gelince bu hüküm İHEB’e, oradan da başka hak ve özgürlük belgelerine geçiyor.

Bu yasağın erken dönem kaynağı tarihsel olarak Nazizm ve Faşizm deneyimleri. Bu akımların (pseudo)-demokratik yöntemlerle iktidara gelip demokrasiyi ortadan kaldırması bir travma yaratıyor. Daha sonra bu akımların iktidarlarının yarattığı insanlık trajedileri, katliamlar temel hak ve özgürlüklerin faşizmin yeniden canlanması tehlikesine karşı korunması ihtiyacını doğuruyor. Tabii, Nazilerin de Faşistlerin de tam anlamıyla demokratik şekilde iktidarı elde ettiğini söyleyemeyiz. Aslında, şu anda sahip olduğumuz temel hak ve özgürlükleri sınırlama rejimi bu akımlarla da mücadele edebilme kapasitesini haiz. Ancak o dönemde sofistike bir sınırlama rejimi yok. Zaten, Karl Loewenstein da 1930’larda demokrasilerin kendini koruyan militan demokrasiler olması gerektiğini yazıyor. Böylece, militan demokrasi anlayışı siyasal partiler kapsamını aşarak, “hakkın kötüye kullanılması yasağı” adı altında bütün hak ve özgürlüklere teşmil ediyor.

Bu yasağın Türkiye, Almanya ve Yunanistan anayasalarında bulunduğunu tespit edebildim. Almanya’da hiç uygulaması olmadı. Zaten oradaki işleyişi biraz daha farklı. Türkiye’deyse orijinal işlevi, düşünce suçlarına “anayasallık” kazandırmak oldu. 

- Peki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme’nin 17. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağını ne şekilde yorumlamakta? Mahkeme’nin Sözleşme’yi “yaşayan bir belge” olarak ele alması bağlamında yorumunun zamanla nasıl geliştiğini gözlemliyoruz?

AİHM’in bu yasağı yorumlamasını ikiye ayırarak ele alabiliriz. Bunlardan ilki, politik kötüye kullanmadır. Bu kötüye kullanmaya “demokrasiye aykırı kullanma” da deniliyor. Buradaki kötüye kullanma halinde hak ve özgürlüklerin Sözleşme ile bağdaşır tek politik sistem olan demokrasiye aykırı amaçlarla kullanıldığı söyleniyor. Bu bağlamdaki kötüye kullanma halinin ilk örneği totaliter akımlardır. İHEB’den farklı olarak AİHS’i oluşturan devletler faşizm kadar komünizmle de mücadele etmek istiyordu. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi totalitarizmin tanımını yapmasa da totaliter olarak değerlendirdiği kimi ideolojiler bulunmakta. Bunlar Nazizm ve komünizmdir. Nazizm kategorik olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre totaliter niteliktedir. Nazizm’i savunan veya diriltmeyi hedefleyen faaliyetler hakkın kötüye kullanılması yasağı kapsamındadır (Kühnen kararı). Komünizm için ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yaklaşımı biraz daha nüanslı. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 17. maddeyi ilk olarak komünizm için uygulamıştı (Alman Komünist Partisi ve diğerleri kararı). AİHM, totaliter akımlar dışında laikliğe karşıt olan akımları da politik kötüye kullanma kapsamında görüyor (Refah Partisi ve diğerleri kararı, özellikle paragraf 72.)

17. maddenin kökeninde yatan amaç politik kötüye kullanma olsa da 17. maddenin Soğuk Savaş’ın sona ermesi, Avrokomünist partilerin ortaya çıkması gibi etkenlerle ağırlığı başka yönlere kayıyor. “Dışlayıcı kötüye kullanma” olarak adlandırdığımız eşitlik ilkesine aykırı kötüye kullanmaya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında artık daha sık rastlandığını söyleyebilmemiz mümkün. Dışlayıcı kötüye kullanmada hak ve özgürlüklerin herkes için değil, bazı gruplar için yok edilmesi söz konusu. Dışlayıcı kötüye kullanma yollarını; açıkça ortaya konmuş tarihsel gerçeklerin inkârı, nefret söylemi ve şiddete teşvik olarak sınıflandırdım tezimde. AİHM özellikle “açıkça ortaya konmuş tarihsel gerçeklerin inkarının” 17. madde kapsamında olduğu konusunda diğer kötüye kullanma yollarına göre daha kararlı bir tutum sergiliyor. Aslında açıkça ortaya konmuş tarihsel gerçeklerin inkarının Holokost’un inkarı olduğunu söyleyebiliriz. Bu nitelikte gördüğü başka bir tarihsel gerçek yok. Ama kapıyı da aralık bırakıyor tabii.

Buna karşılık AİHM’in kanaatimce en başarısız olduğu konulardan biri 17. madde. Bu maddenin kapsamına nelerin girdiğinin belirli olmaması sorun arz ettiği gibi bu maddenin nasıl uygulanacağı da gayet belirsiz. Bazen maddeyi “giyotin etkisi” olarak adlandırılan biçimde kabul edilebilirlik aşamasında uyguluyor. Bu durumda, 17. maddeyi uygularsa başvuru ilgili hak ve özgürlüğün koruma alanında olmadığından konu bakımından yetkisizlik veriyor. Kimi zamansa, müdahalenin demokratik toplum düzeninde zorunlu olup olmadığını değerlendirirken dolaylı olarak uyguluyor. 17. maddeye ilişkin içtihadının oldukça tutarsız olduğunu söyleyebiliriz.

- Türkiye’ye gelelim. Bu yasak ilk olarak 1971 Anayasa Değişiklikleri ile Anayasa’ya dahil ediliyor. 12 Mart ve 12 Eylül Anayasacılığının gözde kurumu olarak hakkın kötüye kullanılması yasağının gerisinde duran siyasal felsefeyle ilgili ne söylenebilir? Bu yasağın anayasal tarih içerisinde liberal-demokratik bir evrimi söz konusu olabilmiş midir?

1971 Anayasa değişikliğini yapanların getirdiği bu yasağın arkasındaki siyasal felsefe evrensel anlamındakinden epey farklı kesinlikle. 1961 Anayasası’nın uygulaması sırasında sağ iktidarlar tarafından bilinçli veya bilinçsiz şekilde halihazırdaki anayasada öngörülen özgürlük rejiminin “gerçekçi” olmadığı ileri sürülüyordu. Özellikle bir kötüye kullanma yasağına yer verilmiş olmaması Anayasa’nın en büyük “kabahat”i olarak gösteriliyordu. Tabii, bence ne anayasa metni ne de AYM uygulaması bu itirazları haklı çıkaracak nitelikte. Bizde bu yasak yokken dahi AYM, AİHS’in 17. maddesine dayanıyordu çünkü.

Elbette, “toplumsal uyanışın ekonomik gelişmenin gerisinde kaldığından” dem vuran 1971 Anayasa değişikliğini yapanlar da sağ iktidarların yakınmalarına kayıtsız kalamadı. 1971 Anayasa değişikliği ile temel hak ve özgürlükler rejimini düzenleyen anayasa maddelerinde değişiklikler yapıldı. Bu değişikliklerin amacı yasa koyucuya genel sınırlama yetkisi vermek ve de yasa koyucunun temel hak ve özgürlükleri sınırlama olanaklarını genişletmektir. Kötüye kullanma yasağıyla genel sınırlama hükmüne dönüştürülmesi amaçlanan 11. maddenin devamına bir genel yasaklama hükmü içeriği de kazandırılmak istenmişti. Bülent Tanör’ün deyişiyle kademeli ve katmerli bir sınırlama rejimine bir de emniyet kayışı eklenmek istemişti.

Aslında bizdeki kötüye kullanma yasağının siyasal felsefesini en iyi Danışma Meclisi’nde 14. maddeye ilişkin gerekçe ortaya koymaktadır. Anayasa Komisyonu sözcüsü Şener Akyol eski Türk Ceza Kanunu (TCK)’ndaki anti-komünist hükümler olan 141 ve 142. maddelerin 14. madde sayesinde anayasal güvenceye kavuştuğunu ifade etmiştir. Yani, burada yasa-anayasa ilişkisi tamamen tersine çevrilmiş. Düşünce suçları anayasaya aykırı bulunmasın diye anayasaya anti-özgürlükçü bir ruh üflenmiş.

Bu yasak liberal bir evrim geçirmiş midir, metin olarak büyük ölçüde geçirdi. Özellikle 2001 Anayasa değişikliği ile getirilen 14. maddenin 2. fıkrası büyük ölçüde 17. madde ile paralel. Bizim metnimiz ayrıyeten üniter devlet ilkesini de yasağın korumasına alıyor. Bununla birlikte yasağın uygulaması evrilmiş midir? Kısmen diyebiliriz. AYM, bu konuda AİHM ile paralel noktaya gelmek istiyor gibi görünüyor. Siyasal kültür bu yönde evrilmiş midir dersek, o çok şüpheli.

- Şimdi, hakkın kötüye kullanma yasağının milletvekili dokunulmazlığı çerçevesindeki işlevine geçelim. Anayasa’nın 83. maddesine göre, “seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” yasama dokunulmazlığının kapsamı dışında tutulmaktadır. Burada “14. Maddedeki durumlar” ibaresinden ne anlamalıyız?

Aslında AYM’nin de dediği gibi, hiçbir şey. 14. maddedeki durumların neler olduğunu yasa koyucu ortaya koymalıydı. Bunu yapmadı, dolayısıyla hangi suçlar 14. maddedeki durumlar kapsamına giriyor, söyleyemiyorum diyor AYM. 14. maddedeki durumlar ibaresine ilişkin çeşitli değerlendirmeler yapılmış, eleştiriler getirilmişti. Özellikle Kemal Gözler, suç yerine durum ifadesinin kullanılmasını da, Anayasayla bir suç ihdas edilmesi beklentisini de haklı olarak eleştirmekteydi.[1] 14. maddedeki durumların hangi suçlar olduğuna ilişkin değerlendirmeler yapılıyordu ancak geldiğimiz noktada AYM’nin dediğine katılıyorum ben de. 14. maddenin son fıkrası, hakkın kötüye kullanılmasının yaptırımlarının kanunla düzenleneceğini söylemiş, yasa koyucu bu görevini yerine getirmemiş. 14. madde de, yargı kararlarıyla somutlaştırılabilir bir niteliğe sahip değil, geniş ve muğlak ifadeler içeriyor. Yasa koyucu, anayasanın verdiği görevi yerine getirene kadar 14. Maddedeki durumlar ibaresinden bir şey anlayamıyoruz.

- Anayasa Mahkemesi (AYM)’ne bireysel başvuru yolu açılmadan evvel Yargıtay’ın 83 ve 14. Maddeleri yorumlarkenki yaklaşımı tutarlılık arz etmekte miydi, hangi suçların dokunulmazlık kapsamı dışında tutulması gerektiği düşünülmekteydi?

AYM, Ömer Faruk Gergerlioğlu kararında bunu da tartışıyor aslında. Bu konuda bir tutarlılık olmadığını tespit ediyor. Örneğin, Gergerlioğlu’nun başvurusuna konu olayda terör örgütünün propagandasını yapma suçu 14. madde kapsamında görülmüşken, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin bir kararında “mutlak ve aslî nitelikte” terör suçu olmadığı gerekçesiyle 14. madde kapsamında görülmüyor. Yargıtay, hangi suçların 14. madde kapsamında kaldığını değerlendirirken ilk fıkraya odaklanma eğilimi gösteriyor. Yargıtay’ın; terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, terör örgütüne üye olma, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs ile Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na aykırılık suçlarını 14. madde kapsamındaki suçlar arasında değerlendirdiği kararları bulunuyor.

- AYM’nin bireysel başvuru kararlarında bu yasağı yorumlayış biçimi nasıl? Mahkeme’ye göre hak temelli bir yorum yönteminde Anayasa’nın 83 ve 14. maddeleri ne şekilde anlaşılmalı?

AYM, aslında bireysel başvuru kararlarında 14. maddeyi ele almayı tercih etmiyor. 14. madde bizim temel hak ve özgürlükler rejimimizi oluşturan 5 maddeden biri. Ancak, 83. maddenin de söz konusu olduğu haller hariç 14. maddeye hiç değinmiyor. Hatta, AYM birçok konuda AİHM ile paralel bir içtihat geliştirmeye çalıştığından hatta kimilerine göre “AİHM’in Türkiye şubesi” gibi davrandığından özellikle AİHM’in 14. madde kapsamında gördüğü durumları AYM nasıl yorumluyor diye baktım. Ancak AYM ne nefret söyleminde ne şiddete teşvik söz konusu olduğunda 14. maddeye değiniyor. Bu başvurular da 13. madde uygulanarak çözülüyor. Ancak, pratikte bu durumun hak ve özgürlükler lehine olduğunu söyleyebiliriz. Hakkın sınırlandırılmasında, hakkın kötüye kullanılması yasağına göre hak ihlali tespit edilmesi olasılığı daha yüksek. Zira hakkın sınırlandırılmasına ilişkin değerlendirme hem bağlamı daha çok dikkate alıyor hem de daha nüanslı bir incelemeye fırsat veriyor.

- AYM, 83. madde özelinde, yasa koyucunun bir kanun yaparak 14. maddedeki durumları belirlemesi gerektiğini belirtiyor. Peki, basit bir kanunla tayin edilecek bu durumlar temel hak ve özgürlüklerin çok daha zayıflatılmasına neden olmaz mı? AYM’nin kanunun içeriğine ilişkin tespit ettiği kriterler var mı, yoksa yalnızca şekli bir kanun ile milletvekili dokunulmazlığının alanı daraltılabilir mi?

Bu çok haklı bir endişe. Ben de açıkçası aynı kaygıyı taşıyorum. Yasa koyucunun kimi suçların olduğu kanuna “bu suç 14. madde kapsamındadır” gibi bir ekleme yapmasıyla AYM’nin de “kanun koyucu bu suçun 14. madde kapsamında olduğunu düzenlemiştir” gibi yüzeysel bir değerlendirmeyle geçmesi endişesini duyuyorum. Zira AYM, Gergerlioğlu kararında hem hakkın kötüye kullanılmasının geniş kapsamlı bir hüküm olduğuna değinmiş hem de 14. maddenin ikinci fıkrası açısında AİHM içtihatlarının göz önüne alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu durumda AYM’nin de hakkın kötüye kullanılmasını geniş kapsamlı bir yasak görmesi eğilimi taşıdığı kabul edildiğinde yasama organının düzenlemeleriyle geniş bir “Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar”ı gösteren suçlar kataloğu meydana gelebilecektir. Ancak AYM, aynı kararında yasama dokunulmazlığının bulunmadığı tespit edilirken dikkate alınması gereken çeşitli kriterlere de yer veriyor. Yasa koyucunun, 14. madde kapsamındaki suçları belirlemesi ihtimalinde, yasama dokunulmazlığının bulunup bulunmadığının tespitinde bu ölçütler gündeme gelecektir.

- Yargıtay 3. Ceza Dairesi, AYM kararına uymamaya ilişkin verdiği kararında “AYM kararlarının objektif etkisi”ni reddetmekte. Oysa burada Can Atalay özelinde bir hak ihlali kararı söz konusu. Erga omnes etkiden ziyade söz konusu olan sübjektif etki değil midir? AYM kararlarının objektif ve sübjektif etkisi hususunda ne söyleyebilirsiniz?

Bireysel başvuru yolunu etkili ve önemli kılan aslında objektif etkisi. AYM de Atalay kararında buna değiniyor. Ancak, ülkemizde bireysel başvuru kararlarının objektif etkisi en başından beri sorunlu. AYM’nin bir bireysel başvuru kararında tespit ettiği anayasaya aykırı uygulamanın daha sonraki başvurularda da aynı şekilde devam ettiğini görüyoruz. Bu konuda sadece idare değil yasama organı da sorumlu. AYM, zaman zaman ihlalin yasadan kaynaklandığını tespit ettiği durumlarda pilot karar usulünü uygulamadan, yasama organına kararın örneğini gönderiyor. Buna yasama organına da çağrı deniyor. Ancak yasa koyucunun bu tür kararları dikkate alarak harekete geçtiğini görmüyoruz.

Objektif etki konusunda sorunlar olsa da bireysel başvurunun sübjektif etkisinde birkaç kötü örnek dışında sorun yaşanmıyordu. Bunlara, Şahin Alpay, Enis Berberoğlu ve Can Atalay örneklerini gösterebiliriz. İlk iki olayda ikinci ihlal kararının gelmesiyle kararlar uygulandı. Dediğiniz gibi bu kararda söz konusu olan daha ziyade sübjektif etki.

Objektif etki konusunda AYM kararlarının gerekçesinin bağlayıcılığı üzerinden yürütülen tartışmalar olabiliyor. Ancak bu kararda doğrudan AYM kararının hüküm fıkrasının uygulanmaması söz konusu. 21 Aralık Perşembe günü AYM’nin Can Atalay için yeniden ihlal kararı verdiğini öğrendik. Bu kararın sadece hüküm fıkrasını biliyoruz şu an. Buna göre, AYM ihlalin giderilmesi için Can Atalay hakkındaki mahkumiyet hükmünün durdurulmasına, tahliyesinin sağlanmasına, yeniden yargılanmasına ve yeniden yapılacak bu yargılamada da durma kararı verilmesine karar vermiş. Ayrıca Can Atalay hakkında 100.000 TL gibi bireysel başvuru için oldukça yüksek, hatta sanıyorum A.Ö. ve diğerleri kararı ile birlikte en yüksek miktarda manevi tazminata hükmetmiş. Bireysel başvurunun sübjektif etkisi bu kısa karar ilk derece mahkemesine ulaşmasıyla yukarıda yazılanların yapılmasını gerektiriyor.

- Yine Yargıtay’ın kararındaki bir diğer popüler argüman “yargısal aktivizm”. Yargıtay AYM’nin anayasa koyucunun yerine geçtiğini ve anayasal bir düzenlemeyi iptal etmeye giriştiğini iddia ederken, AYM’nin yaklaşımına bakıldığında Yargıtay yasa koyucunun yetkisini gasp ederek özgürlükler aleyhine geniş bir yorum yapmakta. Burada anayasal bütünlüğü ciddiye alan bir yorum yöntemiyle konuya yaklaşırsak hangi argümanın doğru olduğunu söyleyebiliriz?

Burada aslında “yargısal aktivizm”i yapan Yargıtay. AYM, hangi suçların 14. madde kapsamında olduğunu belirleme görevinin de yasa koyucuda olduğunu söylüyor. Bunu yargı organları olarak biz belirleyemeyiz diyor. Yargıtay ise bu konuda bir yasaya gerek olmadığı ve hangi suçların 14. madde kapsamında olduğunu kendisinin belirleyebileceği konusunda ısrarcı. Yani Tolga Şirin’in dediği gibi Yargıtay’ın savı bir bakıma “TBMM’ye gerek yok, ben hükmün içini kendi kendime doldururum” şeklinde. Dolayısıyla Yargıtay’ın iddiasının aksine, bir yargısal aktivizm söz konusuysa bunu yapan tam da kendisi.

 

* : Osman Can Serttaş, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu. “Hakkın Kötüye Kullanılmasının Temel Hak ve Özgürlükler Rejimi Üzerindeki İşlevi” başlıklı yüksek lisans teziyle 2023 yılında Galatasaray Üniversitesi Kamu Hukuku Yüksek Lisans Programı’nı tamamlamıştır. İstanbul Gedik Üniversitesi’nde Araştırma Görevlisi olarak çalışan Serttaş, Galatasaray Üniversitesi’nde doktora çalışmasını sürdürmektedir.

---

[1] Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 4. Baskı, Bursa: Ekin, 2021, ss. 606-609.