STEPHEN BREYER'IN YÜKSEK SANRILARI*

 

Ryan D. Doerfler**/Samuel Moyn***

Çev. Ertuğrul Kaan Yıldırım/A. Yasin Uysal

Platon’un Devlet’inde Sokrates, halka kendi iyilikleri için yalan söylemenin gerekebileceği yönündeki rahatsız edici olasılığı ortaya koyar. Sokrates'in öğrencilerine açıkladığı üzere “yerinde yalancılık”, herkesin ruhunda ya altın, gümüş ya da pirinç bulunduğu ve bu karışım nedeniyle de kent mukimlerine farklı rütbe ve yükümlülüklerin tahsis edildiğidir. Burada akıl yürütmeyi görebilirsiniz: Çoğu insanın sosyal düzenin gerçek gerekçesini anlayamayacağını, ancak bu düzeni kabul etmeleri gerektiğini düşünüyorsanız, o zaman yapabileceğiniz en iyi şey onları bu düzene uymaları için kandırmaktır. Sokrates, “Mümkünse yöneticileri ve hiç olmazsa kentin geri kalanını” kandırmanın en iyi yolu olduğunu söylüyor.

“Soylu yalan” teorisi olarak bilinen bu pasaj şaşırtıcı bir şekilde Birleşik Devletler’in Yüksek Mahkemesi’yle bağlantılıdır. Giderek çok daha az insan, mahkemenin partizanlık ve siyasete varacak çizgiyi aşmadan hukuk ve adalet dağıttığı yönündeki ulusal mitimize inanıyor. Bazıları için bu gelişme, insanları Yüksek Mahkeme’nin siyaset üstü olduğuna inandırarak kandırmayı daha da zaruri kılıyor; özellikle bu soylu yalan yaşamsal önemi haiz çünkü tam da bu kadar zamandır işe yaradıktan sonra artık tehdit altında. Bu görüşün önde gelen savunucularından biri Yüksek Mahkeme’de makam sahibi ve de koltuğundan ayrılmayı reddediyor.

Bu yıl 83 yaşına giren Stephen Breyer San Francisco’da doğdu, Stanford ve Harvard Hukuk Fakültesi’ne gitti ve bir süre hukuk dersleri verdi. Kendisine teknokratik eğilimlere sahip bir idare hukuku uzmanı olarak profil çizmeden ve sonrasında yargı erkinde göreve başlamadan önce, kendisinin de birkaç yıl önce belirttiği gibi kadroya girmek  için, sonrasında telif hakları hakkında yazacağı, bir makale yazmak zorunda olan ilk Harvard hukuk profesörü olmuştu. Jimmy Carter tarafından 1980’de Birinci Bölge İstinaf Mahkemesi’ne atanan Breyer, 1994’te, yani 27 yılı aşkın bir süre önce, Bill Clinton’ın aday göstermesi üzerine Yüksek Mahkeme’ye yükseldi.

Nisan ayında, Harvard Hukuk Fakültesi’nde merhum meslektaşı Antonin Scalia onuruna, bugünlerde “The Authority of the Court and the Peril of Politics” olarak yayınlanan çok dikkat çekici bir konuşma yaptı. Bu kısa kitapçığın büyük bir kısmı mahkemenin “politik” olarak görülmesine karşı uyarıda bulunuyor.  Breyer bize mahkemenin diğer organlara karşı bir “kontrol” görevi gördüğünü, başkanı ve Kongre’yi anayasal ve diğer hukuki sınırlamalar dahilinde tuttuğunu öğretiyor. Ancak ona göre ne para kesesinin ne de kılıcın gücüne sahip olan mahkemenin otoritesi “Mahkemenin siyasete değil hukuki ilkelere göre yönlendirildiğine duyulan güvene bağlıdır.”

Breyer’ın kitabı çok önemli bir anda geldi. Yargıç Scalia ve Yargıç Ruth Bader Ginsburg'ün vefatı ve Yargıç Anthony Kennedy'nin emekliliğinin zincirlerinden boşalttığı kargaşanın ardından –  ki hepsinin yerini Donald Trump’ın adayları aldı –  liberaller, Yüksek Mahkeme’ye giderek adalete siyasetin üzerinde göklerdeki zirvesi olmaktan çok, “demokrasimizin” en büyük siyasi ödülü olarak muamele ediyor. Muhafazakâr çoğunluğun, Brnovich - Democratic National Committee gibi kararlarla oy haklarını ortadan kaldırmaya devam etmesi ve önümüzdeki dönemde kürtaj hakları ve silah kontrolü gibi konularda hasar verecek konumda olması nedeniyle, liberaller nihayet Yüksek Mahkeme’yi halledilmesi gereken bir problem olarak önemseyip ele aldılar. Bu arada, Breyer’ın, Demokratlar onun yerine başkasını koyabilecek konumdayken bunun “siyasi” görüneceğinden endişe ederek mahkemeden emekli olmama kararı yorumcuların ve genel olarak kamuoyunun öfkeli tepkileriyle karşılandı. Her ne kadar Yüksek Mahkeme’nin profesyonel tarihçileri, mahkemenin kararlarının daha da acı verici olabileceğine dair tanıdık hatırlatmalarıyla yanıt vermiş olsalar da, anketler kuruma olan güvenin yine de azaldığını gösteriyor ve liberal yargıçların eklenmesi veya mahkemenin yetkilerinin alınması yönündeki çağrıların ana akımda ilgi görmeye devam ettiğini gösteriyor.

***

O halde, Breyer’a göre “Mahkeme’yi siyasi bir kurum olarak düşünmek” neden yanlıştır? Mahkemenin çalışmalarının büyük bir kısmı hukuki metinlerin yorumlanmasından ibarettir. Her ne kadar yargıçlar bu metinlerin en iyi nasıl yorumlanacağı konusunda çoğu zaman fikir ayrılığına düşse de, “normalde bu anlaşmazlıklar, doğası gereği politik olmayan, yorum yöntemlerindeki farklılıkları yansıtıyor.” Breyer, “politik” kelimesinin “Demokrat yahut Cumhuriyetçi?” veya “Hangi pozisyon daha popüler?” gibi soruları akla getirdiğini açıklıyor.  Breyer, sonuçların “çıktı(lar)” değil “hukukbilimsel görüşler” tarafından belirlendiğini düşünen yargıçlar için bu tür kaba partizan akıl yürütmenin hiçbir rolünün olmadığı konusunda ısrar ediyor.

Peki  ama daha soyut “ideoloji” hakkında ne diyor? Bir yargıcın “serbest girişimci” veya “Marksist” kimliği olmasının oynayacağı bir rol var mı? Breyer burada sorunun “daha zorlu” olduğunu teslim ediyor, çünkü “hepimizin temayülleri var.” Bununla birlikte, kendisini “genel ideolojik bağlılığa” dayanan bir karara doğru meylederken bulursa, “yanlış yola saptığını” fark  edip “rotayı düzeltmeye” çalıştığını söylüyor. Aynı şekilde, “davaları hukuktan ziyade ideolojiye göre karara bağlamaktan titizlikle kaçınmaya çalışan” meslektaşlarının hepsinin de aynısını yaptığına dair bize garanti veriyor. Breyer şöyle devam ediyor: “Kişisel ideoloji” ile “yargısal felsefe” arasındaki kafa karışıklığı, politikacıların yargı atamalarını bu kadar önemsemesine neden oluyor. Ancak çıkar grupları “belirli bir atamaya teveccüh gösterebileceği gibi”, bir kez atanan ve hiçbir siyasi çıkarı olmayan bir yargıç “doğal olarak bir davayı hukukun gerektirdiğine inandığı şekilde karara bağlayacaktır.”

Breyer, Yüksek Mahkeme savunusunun hukuk ile siyaset arasındaki en naif türden bir ayrıma dayanmadığını taahhüt ediyor. “Mahkeme ile politika arasında tamamen ve açık seçik bir ayrılık olduğu önermesinin pek doğru olmayacağını” kabul ediyor. Davaların pek çoğu, “her iki tarafın iddiasının hatırı sayılır ölçüde sağlam olmasıyla”, "çetindir". Bu durumlarda yargıçların çoğunluğu (genellikle ideolojik gruplar halinde) ülkenin hangi yöne gideceğine karar verir. Bunun yanında Breyer, mahkemeden sık sık “özgürlük” veya “ifade özgürlüğü” gibi “son derece genel” bir dili, Breyer’ın itiraf ettiği gibi “kendi içeriğini dikte etmeyen” sözcükleri yorumlamasının istendiğini yazıyor. Bu belirsizlik nedeniyle, bir “yargıcın hukukun amacı, mahkemenin rolü ve hatta “ulusun yaşamı” hakkındaki “kişisel görüşleri, geçmişi ve deneyimi”, kaçınılmaz olarak, onun ne yönde oy kullanacağı konusunda “fark yaratacaktır”.

En dikkat çekici olarak ise, Breyer fazlasıyla ağırlık verdiği “hukukbilimsel görüşler”deki farklılıkların “siyaset felsefesi”ndeki ihtilaflardan “ayırt edilmesinin müşkül” olduğunu kabul ediyor. Amerikan anayasa hukuku onlarca yıldır hukukun nasıl doğru şekilde yorumlanacağına dair tartışmalarla çatırdıyor. Öyle görünüyor ki, ne anlama geldiğini belirleyen bir teori olmaksızın Anayasanın neyi gerektirdiğini söyleyemezsiniz. Eğer bir yargıç, Anayasamızın “serbest piyasayı” önceliklendirmesi nedeniyle bir düzenlemenin geçersiz kılınması yönünde oy kullanırsa, bu oy tarafsız bir yorum teorisini mi, yoksa siyasi açıdan yeniden incelemeye açık olması gereken bir ideolojik inancı mı yansıtıyor? Breyer “Söylemesi güç”, diye omuz silkmekte.

Breyer, diğerlerini aşan önemi haiz bir nokta konusunda çok net: siyaset ile hukuk arasındaki çizgiyi, bu çizgi her neredeyse artık, terk etmenin tüyler ürpertici olacağı ve siyasal bir kurumda siyasal bir reform çağrısında bulunanların tehlikeli olduğu hususları. Yargıç, yargısal politikacılığın “son derece incelikli” gerçekliğinin, kamuoyunun son zamanlarda hem daha az safdil gazetecilerden hem de siyasi reformculardan edindiği “cübbeli politikacılar” izlenimiyle çeliştiğini yazıyor. Breyer, bu izlenimin, tahmin edilebileceği üzere “mahkemelere ve de hukukun üstünlüğüne olan güveni” baltaladığı ölçüde çok büyük bir tehlike kaynağı olduğuyla devam ediyor. Kısacası anayasal yargılamaların neden apolitik olarak görülmesi gerektiği, tam olarak açık olmasa da, halkın öyle olduğunu düşünmesi esastır. Kuşkusuz, Breyer Platon’u okumuş.

Breyer, kitabının son bölümünü, ona göre mevcut “güven yıpranmasını” durdurabilecek önlemlerin altını çizerek bitiriyor. Bunlar arasında, çocuklara “hukukun üstünlüğünün ne olduğunu” ve “Kral John zamanından” bu yana hükümet tiranlığına karşı nasıl bir koruma sağladığını öğretecek kamusal eğitime yönelik tanıdık çağrılar da var. (Hukukun daima “tiranlığı” ne ölçüde koruduğu ve halâ korumaya devam ettiğinden çok daha az söz ediyor.) Breyer, meslektaşlarından da yetkilerini uygun bir alçakgönüllülükle kullanmalarını istirham ediyor. Asla “popülerlik aramamalı ve beklentiye girmemeli”, “açıklık” ve “uzlaşma” gibi erdemler sergilemeliler. Son olarak Breyer, yargıçları, adına kitabın teşekkür kısmında da yer verilen Harvard hukuk bilgini Cass Sunstein tarafından “özenle” dile getirilen yargısal “minimalizm” felsefesine bağlı kalmaya çağırıyor. Tüm bunların yanı sıra, yargılamaya yönelik bu minimalist yaklaşım, davaların “daha dar” gerekçelerle (örneğin, anayasal değil yasal) karara bağlanmasını ve Breyer’ın öne sürdüğüne göre, bazen daha büyük bir yargısal oybirliği izlenimi yaratmak için muhalif görüşleri “kendine saklamak” zorunda kalmayı gerektiriyor.

En önemlisi Breyer, mahkemeye yapılan “yapısal” reform çağrılarına boyun eğmememiz gerektiği sonucuna varıyor. Özellikle de mahkemenin üye sayısını artırmanın “baştan çıkarıcılığına” karşı uyarıda bulunan Breyer, mahkemeye yeni yargıçlar eklenmesinin “kısa vadede” bir siyasi zafer sağlayacağını teslim ediyor. Fakat bu durumda kamuoyuna mahkemenin kararlarının “hukuki ilkelerden” ziyade “siyaset” tarafından yönlendirildiğini düşündürteceğinden kuruma verilecek zarar “vahim” olacaktır. Yeni yargıçlar eklemenin ötesinde, seçilmiş kamu görevlilerinin mahkemenin yapısı veya yetkisi üzerinde kontrol sahibi olması çağrıları, yalnızca yargıçlar üzerindeki “siyasi nüfuz” algısını “besleyip”, “kamunun güvenini daha da aşındırabilir” ve “bu güven olmaksızın sistemimiz işleyemeyecektir.”

***

O halde resmiyetteki gündemi açısından şaşırtıcı bir şekilde Breyer, Yüksek Mahkeme’nin aslında siyasal bir kurum olduğunu itiraf etmeye fazlasıyla yaklaşıyor. Kitabın büyük bir kısmı yargısal karar almanın incelikli gerçekliğini, popüler söyleme giderek daha fazla hâkim olan kaba tasvirle farklarını göstererek karşılaştırmaya adanmış olsa da, Breyer’ın dikkatimizi çektiği incelikler onun da az çok kabul ettiği gibi çoğunlukla sofizmcilikten ibaret. Dokuz yargıç, belirsizliğin hüküm sürdüğü ve ideolojik olanlardan ayırt edilemeyen “hukukbilimsel” bağlılıkların boşlukları doldurduğu davalara bakarken, kullandıkları oylar sayıları endişe verici birçok durumda halkın politikacılara oy verme ve onların da yasa yapımında oy kullanma yetkisinin yerine geçiyor.

Breyer, bu “karmaşık” gerçekliği kabul etse de, onun mahkemenin neden otoriteyi hak ettiğine dair hikayesi, görünüşe göre kendi bakış açısıyla bile ikna edici olmaktan uzak. Bu nedenle Breyer, halkın bir zamanlar ve bir dereceye kadar kutsallaştırılan bu kuruma olan inancını yitirmesi durumunda ortaya çıkacak pratik zararı çok daha güçlü bir şekilde vurgulamak zorunda kaldı.

Breyer, halkın inancını yitirmesi durumunda ortaya çıkacak dehşetli sonuçlar nedeniyle Yüksek Mahkeme’nin otoritesini korumamız gerektiğini öne sürerken kitaptakine göre konuşmasında çok daha netti. Breyer şaşılacak şekilde, Yüksek Mahkeme’nin kurumsal meşruiyetini mevcut haliyle desteklemenin tek alternatifinin, “diğer ülkeler” tarafından örnekleri sunulan salt tiranlık olduğunu ima etti. “Televizyonlarınızı açın” diye iki defa tavsiyede bulundu. Eğer Amerika’da şu anda var olan yargı yetkisi terk edilirse, en kötüsü ortaya çıkar. Oldukça özel bir Amerikan kurumunu “hukukun üstünlüğü” ile özdeşleştiren Breyer, benzer şekilde Ağustos sonlarında New York Times’a verdiği bir röportajda “buna tek alternatifin “tiranlık, otokrasi, irrasyonellik” olduğunu belirtti. Ancak Breyer’ın reformun hukuksuzluk ve baskı rejimi getireceğine dair inancı, başka hiçbir ülkedeki hiçbir mahkemenin Yüksek Mahkememizin sahip olduğu türden politika oluşturma yetkisine sahip olmadığı ve bu demokrasilerin sıklıkla daha iyi işlediği göz önüne alındığında, tamamen melodramatik görünüyor.

Şu ana kadar Breyer kadar açık sözlü konuşan başka bir yargıç olmamasına rağmen, yargısal statükonun savunucuları arasında bu tür felaket tellallığı git gide yaygınlaşıyor. Haziran ayında Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi Başkanlık Komisyonu önündeki ifadesinde, bir başka Harvard profesörü Noah Feldman, mahkemenin “anayasal sistemimizin ayrılmaz, yeri doldurulamaz bir parçası” haline geldiğini ve “hukukun üstünlüğü” ile “temel hakları” koruma konusunda yegane kabiliyete onun sahip olduğunu savundu. Feldman, Yüksek Mahkeme kararlarının siyasi niteliğini kabul etme konusunda Breyer’dan bile daha samimi olsa da, mahkemenin üye sayısının artırılması veya yargı yetkisinin kısıtlanması gibi reform önerilerinin, ona yalnızca açıkça politik kontrolün bir nesnesi olarak muamele ederek “Mahkeme’nin kurumsal meşruiyetini bozacağı” konusunda uyardı. Feldman da kendi payına Platon’u okumuş. Yargıçlar çoğu zaman “siyasi tercihlerini” öne sürseler de Feldman ne Kongre’nin ne de başkanın hukuksuzluğa ve azınlıkların istismarına varmayı engelleme konusunda “kabiliyeti” veya “saiki” haiz olmadığını savundu. Böyle olunca da mahkemenin politika dışında bir şey yaptığına dair itibarının korunması gerekiyor, aksi takdirde gökler tepemize yıkılacak.

Breyer ve Feldman, aksi takdirde meşrulaştırılabilecek tüm kurumların işlemesi ve hayatta kalması için de yeterli kurumsal meşruiyetin gerekli olduğu konusunda elbette haklılar. Lakin, böyle bir meşruiyet asla kendi başına bir kurumun gerekçesi olamaz. Bir demokraside, kurumları yargılamak için –  eğer buna hizmet ediyorlarsa himaye etmek, etmiyorlarsa reforme etmek için –  başvurulacak değer, kolektif öz-yönetimimizi ilerletip ilerletmedikleri ya da cisimleştirip cisimleştirmedikleridir. Breyer, sanki tüm sorun Yüksek Mahkeme’nin apolitik olduğu zevahirini kurtarmakmış gibi, kurumunun pek çok durumda siyasi tercihler yapmak yerine hukuki kurallara uyuyor olarak görülemeyecek kadar güç devşirdiği bir durumu idare ederek bu kriterden tamamen yan çizmektedir.

Neyse ki, Amerikan halkının, özellikle de alternatifler göz ardı edildiğinde, seçilmemiş yetkililere muazzam bir siyasi otorite vermenin arzu edilebilirliğini gerçekten kabul ettiği pek açık değil. Kesin olan bir şey var: Amerikalılar aksini düşünse de düşünmese de, yaşamımız boyunca Yüksek Mahkeme üzerinde partizan kontrol sağlamak için olağanüstü siyasi mobilizasyon ve organizasyon – özellikle de en yüksek derecedeki mahkememize yapılan atamalar söz konusu olduğunda – Amerikalıların bu kurumun siyasi olduğunu bildiğini kanıtlıyor. Geçmişte olabilse de artık kimse kandırılamıyor.

Daha da önemlisi, deliller neyi gösterirse göstersin, halkın Yüksek Mahkeme’nin mevcut rolünü kabul etmesi, en derin siyasi ideallerimizle – bizim durumumuzda demokratik olanlarla – çatıştığında  onu müdafaa etmek anlamına gelmez. Alt sınıf olmayı kabul nasıl patriyarka ya da kölelik lehine bir argüman olamayacaksa, siyasal tercihi açık siyasi forumlardan uzağa sürmek de kolektif öz-yönetim idealimizle (bunun için gerekmesi şöyle dursun) bağdaşamaz.

İster kasıtlı olsun ister olmasın, Breyer Yüksek Mahkeme’nin gücünü soylu bir yalan olarak savunuyor. Mahkemenin siyaset üstü görünümünü muhafaza etmek kritik. Gelgelelim, resmiyette projesi ve unvanı hukuku “politikadan” kurtarmayı vaat ederken, Breyer bu ikisi arasındaki çizgiyi tanımlamaktaki acziyetini ortaya koyuyor. Miti parçalamanın işleri yoluna koymak yerine daha kötü hale getireceğini düşünmek için herhangi bir gerekçe sunmuyor. Breyer’ın kitabının gerçek mesajı, hukukun politik olduğunun – tartışmaya ve tercihe tâbi olduğu ve bu nedenle de hukuk hakkındaki kararın en iyi şekilde yargısal otorite yerine demokratik otorite tarafından alınacağı – açıkça tanınmasının tehlikeli ve hatta ölümcül olduğu savı gibi görünüyor. Ne var ki, sözünü ettiği tehlike ve ölümcül olma yalnızca mahkemenin mevcut gücüne yöneliktir.

Yargıç Stephen Breyer, 2021-2022 adli yılının sona ermesinin ardından emekliliğini istemiştir. Bunun üzerine başkan Joe Biden'ın Breyer yerine aday gösterdiği Ketanji Brown Jackson Yüksek Mahkeme'ye atanır. Breyer'ın başlıca yapıtları: Active Liberty (2005), Making Our Democracy Work (2010), The Authority of the Court and the Peril of Politics (2021), Reading the Constitution: Why I Chose Pragmatism not Textualism (2024). [çevirmen notu]

* : 13 Ekim 2021'de The New Republic internet sitesinde yayınlanmıştır. (https://newrepublic.com/article/163929/stephen-breyer-book-review-supreme-delusions)

** : Harvard Üniversitesi Hukuk Profesörü.

*** : Yale Üniversitesi Hukuk ve Tarih Profesörü.