MACARİSTAN ANAYASA MAHKEMESİ ve ANAYASAL KİMLİK*

Gábor Halmai**

Çev. Ertuğrul Kaan Yıldırım/A. Yasin Uysal

Macaristan Anayasa Mahkemesi. Kaynak: https://hunconcourt.hu/photo-gallery/

Macaristan, 2010 parlamento seçimlerinden bu yana, Avrupa'nın 'temel yapısı' olan hukukun üstünlüğü ve demokrasi gibi ortak değerlere riayet etmeyen, AB'nin 'illiberal' bir üye devleti olma yolculuğunda ilerliyor. Viktor Orbán'ın yeni hükümeti bu riayetsizliği en başından beri ("Artık sömürge olmayacağız" gibi absürt bir argümana bile başvurarak) ulusal egemenliğe ve son zamanlarda da ülkenin ABA(†) Madde 4 (2)'de garanti altına alınan anayasal kimliğine atıfta bulunarak gerekçelendirdi. Bu anayasal muharebe 2 Ekim 2016'da geçersiz bir göçmen karşıtı referandumla başladı, 8 Kasım 2016'da Fidesz'in 2011 tarihli Temel Yasa'ya getireceği ve başarısız olan Yedinci Değişiklik ile devam etti ve geçen yılın Aralık ayı başında, yapısı iktidar lehine değiştirilmiş olan Anayasa Mahkemesi'nin bağlayıcı bir anayasal yorumla Orbán hükümetinin anayasal kimlik savunusunu şak diye onayladığı bir kararla sonuçlandı.

"Arkadaşlarımın Küçük Bir Yardımıyla"

Başarısız anayasa değişikliğinin ardından hükümete sadık Anayasa Mahkemesi, göç politikaları hususunda ve AB ile anlaşmazlık yaşadığı her yerde Orbán'ın anayasal kimlik savunusunun imdadına koştu. Mahkeme, yine hükümete sadık Temel Haklar Komiseri'nin bir yıl evvel, henüz referandum başlamadan verdiği metruk dilekçeyi iptal etti. Ombudsman dilekçesinde Mahkeme'den Avrupa Konseyi'nin 22 Eylül 2015 tarihli ve 2015/1601 sayılı kararıyla bağlantılı olarak soyut bir anayasal yorum sunmasını talep etmişti. Mahkeme, 22/2016 (XII. 5.) AB sayılı kararında - Alman Federal Anayasa Mahkemesi'nin AB hukukuna ilişkin anayasal denetim yöntemlerine dayanarak - bir temel hak denetimi ve egemenlik denetimi ile kimlik denetiminden müteşekkil bir ultra vires denetimi geliştirdi.

Temel haklar denetimi, Temel Yasa Madde E) (2) ve Madde I (1)'e dayanmaktadır. Söz konusu hüküm "İnsanın dokunulmaz ve devredilmez temel haklarına saygı gösterileceğini" beyan etmektedir. "Bu hakların korunması Devletin öncelikli yükümlülüğüdür." Bu kuralları akılda tutarak ve Alman Federal Anayasa Mahkemesi'nin Solange kararlarına ve açıkça 15 Aralık 2015 tarihli 'Solange III' kararına (2 BvR 2735/14), ayrıca AB'de işbirliği ihtiyacına ve AB hukukunun önceliğine atıfta bulunmasının ardından Mahkeme, insan onurunun ve diğer temel hakların ultima ratio savunulmasından vazgeçemeyeceğini belirtmektedir. Ayrıca, devlet temel haklarla bağlı olduğu için, hakların bu bağlayıcılığının Madde E) kapsamında kamu gücünün AB kurumları veya diğer Üye Devletlerle birlikte kullanıldığı durumlarda da geçerli olduğunu iddia etmektedir.

Ultra vires denetimiyle ilgili olarak Mahkeme, Madde E) (2) kapsamında verilen veya ortaklaşa kullanılan yetkilerin iki temel sınırı olduğunu savunmaktadır: Macaristan'ın egemenliğini (egemenlik denetimi) ve anayasal kimliğini (kimlik denetimi) ihlal edemez. Egemenlik denetiminin anayasal temeli, "Macaristan'ın bağımsız, demokratik bir hukuk devleti" olduğunu belirten Temel Yasa Madde B) (1)'dir. Paragraf (3) ve (4) halk egemenliği ilkesini içermektedir: "(3) Kamusal iktidarın kaynağı halktır", "(4) İktidar, seçilmiş temsilciler aracılığıyla veya istisnai durumlarda doğrudan halk tarafından kullanılır". Mahkeme, "Madde E) (2)'nin Madde B)'nin içini boşaltmaması gerektiği" konusunda uyarıda bulunmakta ve AB'ye hâlihazırda verilmiş olan diğer yetkilerin ortak kullanımının değerlendirilmesiyle ilgili olarak "mahfuz egemenlik karinesini" tespit etmektedir.

Mahkeme, kimlik denetiminin ABA Madde 4 (2)'ye ve kesintisiz işbirliği, karşılıklı saygı ve eşitliğe dayandığını savunmaktadır. Kulağa totolojik gelse de Mahkeme'ye göre "anayasal kimlik Macaristan'ın anayasal (öz-) kimliğine eşittir". Bu kimliğin içeriği Anayasa Mahkemesi tarafından bir bütün olarak Temel Yasa ve bu yasanın "Temel Yasa hükümlerinin, amaçlarına, başta yer alan Ulusal Beyannameye ve tarihsel anayasamızın kazanımlarına uygun olarak yorumlanacağını" belirten Madde R) (3) uyarınca öngördüğü hükümler temelinde somut olayın özelliklerine göre belirlenecektir. Mahkeme, Macaristan'ın anayasal (öz-)kimliğinin, değerlerin hepsini kapsayan bir listeyi işaret etmediğini ancak metnin bunlardan bazılarından bahsettiğini belirtmektedir: özgürlükler, kuvvetler ayrılığı, devletin şeklinin cumhuriyet olduğu, kamu hukukundaki özerkliklere saygı, din özgürlüğü, kanunilik, parlamentarizm, kanun önünde eşitlik, yargı erkinin tanınması, bizimle birlikte yaşayan milliyetlerin korunması. Bunlar, hukuk sisteminin üzerine bina edildiği Macar tarihsel anayasasının kazanımlarıdır.

Mahkeme, Macaristan'ın anayasal (öz-)kimliğinin Temel Yasa ile yaratılmamış ama sadece tanınmış olan temel bir değer olduğunu ve bu nedenle uluslararası bir antlaşma yoluyla bundan vazgeçilemeyeceğini belirtmektedir. Macaristan egemenliği haiz olduğu müddetçe Macaristan'ın anayasal (öz-)kimliğini müdafaa Anayasa Mahkemesi'nin görevidir. Egemenlik ve anayasal kimlik birçok noktada örtüştüğünden bu iki inceleme de yapılırken yek diğerini göz önünde bulundurmak gerekecektir.

Yukarıda belirtilenlere dayanarak Macar yargıçlar, Mahkeme'nin AB'nin yetki kullanımının (a) insan onurunu veya başka bir temel hakkı, (b) Macaristan'ın egemenliğini veya (c) Macaristan'ın tarihsel anayasasına dayanan anayasal kimliğini ihlal edip etmediğini inceleyebileceğine ve bu incelemeye dayanarak anayasal kimlik adına AB hukukunu ikame edip geçersiz kılma yetkisine sahip olduğuna karar verdi.

Viktor Orbán'ın zafer sarhoşluğuyla verdiği ilk tepki, Mahkeme'nin başarısız referandum ve Yedinci değişikliği telafi ederek hükümetin ideallerinin gerçekleşmesine yardımcı olmasından ne kadar coşku duyduğunu gösterdi: "Anayasa Mahkemesi, hükümetin Macaristan'ın anayasal kimliğini savunma hakkı ve yükümlülüğü olduğuna karar verdiğinde şapkamı havaya fırlattım. Bu, kabinenin Brüksel'de alınan ve Macaristan'ın egemenliğini ihlal eden bir kararı destekleyemeyeceği anlamına geliyor" dedi ve Mahkeme kararının "ülkenin işgal edildiğini görmek istemeyen herkes" için iyi bir haber olduğunu sözlerine ekledi. Macar Devlet Radyosuna verdiği aynı mülakatta Orbán, Macaristan'da kamu hizmet fiyatlarının devlet tarafından düzenlenmesine son verilmesine yönelik son AB planına atıfta bulunarak bir sonraki ulusal anayasal kimlik konusuna işaret etti. Avrupa Komisyonu'nun enerji sektöründe rekabetin daha düşük fiyatlara yol açtığını savunurken yanıldığını söyledi. "Bu nedenle Macaristan kamu hizmet fiyatlarındaki indirimleri azaltmakta ısrar ediyor ve biz de 2017'de bunu savunacağız. Bu çok zorlu bir mücadele olacak olsa da başarı şansımız var" dedi.

Macaristan'ın Yeni Anayasal Kimliğinde Yanlış Olan Ne?

Hem Macaristan Temel Yasası'nda bahsedilen Yedinci Değişiklik hem de Anayasa Mahkemesi'nin ülkenin anayasal kimliğinin yorumlanmasına ilişkin açıklanan kararı, ulusal anayasal kimliğe ilişkin en rafine Avrupa söylemine uyacak şekilde özenle hazırlanmış belgeler gibi görünmektedir. Bu söyleme göre, ABA Madde 4(2)'deki 'anayasal kimlik' kavramı, Üye Devletlerin ulusal kimliği tanımlayabileceği anlamına gelmekle birlikte, ulusal kimliğin Lizbon Antlaşması'ndan bu yana AB yükümlülükleriyle uyumluluğuna ilişkin karar yetkisi her zaman için, nihai kararı verecek olan Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)'na aittir. International Handelsgesellschaft davasındaki ufuk açıcı kararından bu yana ABAD, ikincil mevzuatla çelişen ulusal anayasal normların uygulanamaz olduğunu teyit etmektedir. Ancak ABA Madde 4 (2)'nin değiştirilmiş olan kimlik hükmü uyarınca üye devlet anayasaları anayasal kimlik konularını belirleyebilir ve anayasa mahkemeleri AB'nin eylemlerine ve işlemlerine kimlik denetimi testi uygulayabilir ve hatta belirli sınırlı koşullar altında AB hukukunun önceliğine anayasal sınırlar getirebilir. Bu anayasal sınırlar aynı zamanda ABA Madde 4 (3)'te yer alan samimi işbirliği ilkesine de dahildir.

O halde Macaristan Anayasa Mahkemesi'nin mutlak önceliği de ortadan kaldırmak isteyen kararında yanlış olan nedir?

İlk olarak, Macar kararının anayasal kimliğin olası kullanım senaryolarından hangisine girdiğini açıklığa kavuşturmak önemlidir. Bu karar kesinlikle bir AB yasama işleminin hukukiliğini inceleme altına almayı amaçlamamaktadır. Her ne kadar, yukarıda belirtildiği üzere, parlamento komiseri Anayasa Mahkemesi'ne sunduğu dilekçesinde kota sistemine ilişkin 22 Eylül 2015 tarihli ve 2015/1601 sayılı Avrupa Konseyi kararına atıfta bulunmuş olsa da, bu kararın hukukiliğinin denetimini talep etmemiş ve Mahkeme de böyle bir denetim yapmamıştır.(1) Dolayısıyla karar daha ziyade, kota sisteminin ulusal hukuka aktarılmasının Macaristan'ın ulusal anayasal kimliğinde derin bir şekilde mündemiç olan meşru menfaat ve ilkelerle çatıştığı iddiasıyla, Macaristan'ın AB hukuku kapsamındaki yükümlülüğünden müstesna kılınması için bir girişim olarak değerlendirilebilir. ABAD'ın istikrarlı içtihadında vurguladığı üzere, kamu politikasındaki istisnalar, yalnızca somut olayın 'toplumun temel bir menfaatine yönelik gerçek ve yeterince ciddi bir tehdit' içermesi halinde uygulanabilecek biçimde dar bir şekilde yorumlanmalıdır.(2) Elbette, anayasal olarak mündemiç değerlerin AB hukuku ile uyumluluğu ABAD tarafından somut olayın özelliklerine göre tespit edilmelidir, ancak Lüksemburg Mahkemesi üye devletlerin yetkilerini AB hukukuna uygun olarak kullanmaları gerektiğini de açıkça ortaya koymuştur.(3)

ABAD tarafından istisna tutulan ve anayasal kimliğe dokunacak konuların kesin ve kapsamlı bir listesi olmamakla birlikte, Mahkeme'nin içtihadı dikkate alındığında, aile hukuku, devletin şekli, dış ve askeri politika ile ulusal dilin korunmasına ilişkin kararlar gibi konularla daha sık karşılaşılmaktadır.(4) Macaristan Anayasa Mahkemesi kararının konusu, Avrupa Konseyi'nin 1294 sığınmacının Yunanistan ve İtalya'dan Macaristan'a yerleştirilmesini ve Macar yetkililerin bu kişilerin iltica başvurularını işleme koymakla yükümlü olmasını öngören kota kararıydı. Burada toplumun hangi çıkarları uluslararası yükümlülüğe karşı meşru bir koz teşkil edebilir? Geçersiz referandumda 3.3 milyon seçmen tarafından desteklense bile, hükümetin hiçbir mülteciyi kabul etmeme iradesi,(5) kesinlikle ABA Madde 4(3)'ün samimi işbirliği gerekliliğiyle çelişmektedir.

Peki Mahkeme kimin 'insan onuru ve diğer temel haklarından vazgeçilemez' diyor? Burada 'ultima ratio müdafaa' gerektiren tek hak göçmen ve mültecilerin haklarıdır, ancak Macaristan kota kararından ve mülteci ile göçmen krizinin diğer çözümlerinden muaf tutulursa bu haklar göz ardı edilecektir. Başka bir deyişle, Alman Federal Anayasası'nın Solange içtihadına yapılan atıflar yanıltıcıdır, çünkü Alman Mahkemesi'nin anayasal kimliğe başvurması AB hukukunun gerektirdiğinden daha yüksek standartları teşvik etmeyi amaçlarken, Macar yargıçların referansı temel hakların korunmasına ilişkin standartları düşürmeye hizmet etmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin yorumuyla ilgili bir diğer sorun da 'Macaristan'ın anayasal kimliğinin tarihsel anayasasına dayandığını' iddia etmesidir. Ancak Temel Yasa'nın 'tarihsel anayasamızın kazanımları'na ilişkin metninin maddi anlamı tamamen muğlaktır;(6) Macaristan'da bu kazanımların tam olarak ne olduğu konusunda hukuki-bilimsel bir mutabakat bulunmamaktadır ve Anayasa Mahkemesi'nin 2011 yılı öncesindeki içtihadı iptal edildiğinden, Mahkeme'nin rejim değişikliğinden bu yana biriken yorum pratiğinden kaynaklanan içtihatlarını içermemesi gerektiği açıktır. İngiltere'nin yazılı olmayan anayasa geleneğinin aksine, Macaristan'ın bin yıllık tarihsel anayasasında -1848'deki başarısız devrim gibi bazı kısa anlar hariç- hakim yaklaşım otoriter bir yaklaşım olmuştur.(7)

***

Macaristan Anayasa Mahkemesi'nin hükümet adına Macaristan'ın mevcut anayasal kimliğini koruması, ABA Madde 2'de yer alan ortak değerlerin birçoğuyla uyuşmamakta ve anayasaya aykırı bir ulusal anayasal kimliği teşvik etmektedir. Eğer AB, Macaristan (ve son zamanlarda Polonya) gibi ortak değerlerine uymak istemeyen üye devletlere karşı bu değerleri korumaktan aciz kalırsa, Macaristan (ve Polonya) örneği, gerçek ve meşru ulusal anayasal kimlik iddiaları olan ülkeler ve AB'deki anayasal çoğulculuk üzerinde olumsuz bir etki yaratacaktır.

Referanslar

(1) : Bu süreçten bağımsız olarak Macar hükümeti, Slovak mevkidaşlarının başvurusunun hemen ardından kota kararına Avrupa Birliği Adalet Divanı nezdinde de itiraz etmiştir. Bu süreç halen devam etmektedir, ancak ABAD kararında ne Macar anayasasının metnini ne de Anayasa Mahkemesi'nin iç hukuk bakımından bağlayıcı yorumunu dikkate almayacaktır.

(2) : Case C-208/09, Sayn-Wittgenstein, para 86.

(3) : Örneğin bakınız: Case C-135/08, Janko Rottmann (2009) OJ C 113, 1.5.2010.

(4) : Burada bahsedilen hususlara bakınız: P. Faraguna, "Taking Constitutional Identities Away from the Courts", Brook. J. Int’l L., Vol. 41, No. 2. 2016, ss. 491, 506-508.

(5) : Mayıs 2015'te, yüzlerce mültecinin Akdeniz'de boğulmasından sadece birkaç gün sonra Viktor Orbán, "Mültecilere ihtiyacımız yok" diye açıklama yaptı.

(6) : Tarihsel anayasaya yönelik bazı eleştiriler, Mahkeme'nin Almanya dışında Avrupa'da bu türden ilk kanun olan Macar Yahudi Yasaları'nı anayasanın bir parçası olarak değerlendirebileceği ihtimalini bile gündeme getirmektedir.

(7) : Bakınız I. Császár, B. Majtényi, "Hungary: The Historic Constitution as the Place of Memory", Ed. M. Suksi, K. Agapiou-Josephides, J-P. Lehners, M. Nowak, First Fundamental Rights Documents in Europe, Cambridge: Intersentia, 2015, ss. 57-69.

(†) :  Avrupa Birliği Antlaşması (Treaty on European Union). Madde 4 (2): "Birlik, Üye Devletlerin Antlaşmalar önündeki eşitliğine, bölgesel ve yerel özerk yönetimler de dahil olmak üzere, siyasal ve anayasal temel yapılarında mündemiç olan ulusal kimliklerine saygı gösterir. Devletin toprak bütünlüğünün sağlanması, hukuk ve düzenin sürdürülmesi ile ulusal güvenliğin korunması da dahil olmak üzere Devletin temel işlevlerine saygı gösterir. Özellikle, ulusal güvenlik her Üye Devletin münhasır sorumluluğunda kalmaya devam eder." [çevirmen notu]

* : 10 Ocak 2017 tarihinde Verfassungsblog internet sitesinde yayınlanmıştır. https://verfassungsblog.de/the-hungarian-constitutional-court-and-constitutional-identity/

** : European University Institute, Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku Profesörü.