ANAYASA MAHKEMESİ'NDE YENİ DÖNEM: ARKA PLAN, DİNAMİKLER, ÖNGÖRÜLER
Ertuğrul Kaan Yıldırım
2 Şubat 2023 günü yapılan Anayasa Mahkemesi (AYM) başkanlığı seçimlerinde üç aday yarışmaktaydı. 2015 yılından bu yana başkanlık koltuğunda oturan Zühtü Arslan, ilk başta Mahkeme'den bir yıl sonra ayrılacak olması nedeniyle artık yeni bir başkanın görevi devralması gerektiğini düşündüğünden aday olmayacağını ifade etmiş, ardından üyelerden gelen ısrar neticesinde seçime girerek 15 yargıcın salt çoğunluğunun oyuyla son kez başkan seçilmişti. Diğer iki adaydan kıdemsiz üye İrfan Fidan 5 oya ulaşırken, halihazırda başkanın vekilliğini üstlenen iki yargıçtan biri konumundaki Kadir Özkaya 2 oyda kalabilmişti. Aradan bir yıl geçti ve siyasal rejime dair tartışmaların odağındaki Mahkeme, tekrardan seçime gitti. Zühtü Arslan'ın görev süresinin dolmasına 1 aydan az bir süre kalırken artık yargıçların mahkemelerine yeni bir başkan bulmaları gerekiyordu. Bu defa aday sayısı ikiye düşmüştü: Yusuf Şevki Hakyemez 15 üyenin 6'sını kendi başkanlığına ikna edebilirken, geçtiğimiz seçimde kendi kullandığı oy dışında yalnızca bir yargıcın oyuna mazhar olabilmiş Özkaya bu defa 9 üyenin desteğine kavuşuyordu ve böylece AYM'nin 19. başkanı seçiliyordu.
Özkaya'nın başkanlığa seçilmesinin ardından bunun ne anlama geldiğine dair kamuoyunda gündeme getirilen farklı yorumlar oldu. Bunlardan ilki ve görülebildiği kadarıyla en popüler olanı "AYM, Can Atalay başvurusunda ihlal yönünde oy kullanan üyelerden birini başkanlığa seçerek kurumsal bağımsızlığını muhafaza etti, Mahkeme'de Arslan çizgisi devam edecek." şeklinde. Aşırı kurumsalcı ve bir yönüyle de indirgemeci olarak nitelenebilecek bu tez, Mahkeme'nin yönetsel ve örgütsel sistemine dair süreçleri fazlasıyla abartmaktadır. Kurumkıyım ile özdeşleşen otoriter-popülist bir rejimde nasıl oluyor da anayasa mahkemesi kurumsal bağımsızlığını sürdürebiliyor? Kaldı ki, anayasa yargısını tek bir kritik dava üzerinden analiz etmek anayasa gündeminin yöneldiği konu itibariyle cazip gelse de gerçekte bizi son derece yanlış tespitlere götürebilecektir. Dolayısıyla bu tez naif bir iyimserlik taşımaktadır.
Bir diğer argüman ise geçen yıl yapılan seçimi kaybeden İrfan Fidan'ın "Başkan'ın yargıcı" olmasına vurgu yaparak kurumsallık temelli açıklamaların yerine daha şahsileştirilmiş bir perspektife saplanmakta ve Özkaya'nın AYM yargıçlarının bulduğu bir geçiş formülü olduğunu savunmaktadır. Aşırı öznelliğe saplandığı anlaşılan bu yaklaşıma bakıldığında, Fidan'ın başkanlığı ile Özkaya'nın veya mevcut cumhurbaşkanının atadığı herhangi bir yargıcın başkanlığı arasında nasıl bir fark bulunduğunun açıklanmasından aciz kalındığı gözlemlenmektedir. Elbette ki bahsi geçen yargıçlardan biri ile diğeri arasında belli düzeyde ayrılıklar veya kademelenmeler mevcuttur fakat tüm meseleyi şahıslarla özdeş kılmak mahkemenin yapısal gerilimlerini hafife almak anlamına gelecektir. Önceki seçimde 5 oya ulaşan Fidan neden bu defa aday olmamıştı ve sadece 2 oyu bulunan Özkaya'yı destekleme yönünde bir tavır sergilemişti sorusuna buradan bakılarak yanıt üretebilmek pek mümkün gözükmüyor.
Üçüncü bir görüşe göre ise her halükarda AYM, yeni başkanıyla birlikte yürütme organıyla (ve hatta diğer yüksek yargı kurumlarıyla) uyumlu çalışacaktır, Zühtü Arslan'ın maruz kaldığı hakaret ve sindirmeler nihayet meyvelerini toplamaya başlayarak Mahkeme’ye dönük saldırılar irtifa kaybetmeye başlayabilecektir. Bu perspektifte ise özneye yapılan şiddetli vurgu ile yapının tastamam gerilimlerini yitirerek rejimin kararlı bir hal aldığını zannetme kolaycılığı gün yüzüne çıkmaktadır. AYM'nin son dönemde verdiği özgürlükçü kimi kararları Arslan'ın kişisel inisiyatiflerine indirgemek hatalı olduğu gibi 2023 Mayıs seçimlerinin ardından ülkedeki siyasal rejimin otoriter anayasacılık denemelerinin tam anlamıyla nirengi noktasına vardığını kabul etmek için de aceleci olmamak gerekiyor.
Her üç görüşün spekülatif mahiyetleri nedeniyle de olsa gerek gerçeğin ya yalnızca küçük bir kısmını aydınlatabildiğini ya da tamamen üzerine örtü örttüğünü iddia ediyorum. Bu iddiamı gerekçelendirmek için öncelikle Özkaya'nın başkanlığa seçilmesinin dinamiklerini ve arka planını anlamaya dönük ampirik verilere yaslanan bir çabaya girişmekteyim. İkinci olarak da Özkaya'nın altında imzası bulunan kimi karşı oy yazılarını incelikli bir hukuki okumaya tâbi tutarak Mahkeme'nin yeni dönemine dair birtakım öngörülerde bulunmayı amaçlıyorum. Son başlıkta da yukarıda sayılan üç tezin yerine özne-yapı ikiliğini aşan, kurumsallık ile hukukbilimsel yorum faaliyetini etkileşime sokan farklı bir okuma öneriyorum.
AYM'nin Müstakbel Başkanının Son Üç Yılının Profili
Mevcut başkan Zühtü Arslan'ın Mahkeme'den ayrılmasıyla başkanlık görevini devralacak Kadir Özkaya AYM'ye 2014 yılının sonunda cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan tarafından atandı. Erdoğan'ın atadığı ilk üye olma özelliğini haiz yargıç, iki dönemdir başkanvekilliği görevini üstleniyor. Özkaya, kamu yönetimi uzmanlığından idari yargıya geçiş yapmış, 2011 yılında Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından Danıştay üyeliğine seçilmiş, yaklaşık 3 yıllık yüksek yargı deneyiminin ardından da Danıştay'a ayrılmış kontenjandan AYM üyeliğine yükselmiştir. Neredeyse 10 yıldır Mahkeme üyeliğini yürüten, 4 yıldır da başkanvekili olarak AYM'nin İkinci Bölümü'nün başkanlığını üstlenen Özkaya, görev süresinin sona ereceği 2026 yılının sonuna dek AYM başkanı olarak kritik davaların karara bağlanmasına öncülük edecek.
Özkaya'nın AYM yargıcı olarak performansı bize ne gösteriyor? Burada 2021 ile 2023 yılları arasında verilen kimi kararları değerlendireceğim. Bu kararların özelliği AYM'nin sitesindeki Seçme Kararlar kitabının içerisinde derlenmiş kararlar olması. Burada derlenen çok sayıdaki karardan Kadir Özkaya'nın çoğunluk görüşüne katılmayıp karşı oy yazısı yazdığı kararları bir araya getirdiğimizde karşımıza nasıl bir resim çıkacak? Acaba Özkaya, azınlıkta kaldığı davalarda en çok ve en az hangi yargıçlarla birlikte hareket etmiştir? Bu muhalefet şerhleri bir trendi tarif edebiliyor mu? 2021'den 2023'e uzanan süreçte Özkaya'nın birlikte hareket ettiği yargıçlarda herhangi bir sapma olmuş mu veya sürekli olarak benzer isimlerle mi aynı safta yer tutuyor? Aşağıdaki tablolarda incelenen davalar bakımından yıllara göre Kadir Özkaya'nın birlikte karşı oy kullandığı yargıçların ve bu yargıçlarla birlikte kaç defa azınlıkta kaldığının dağılımı belirtiliyor.
|
2021 |
Norm
Denetimi (3) |
Bireysel
Başvuru (1) |
Toplam (4) |
|
Muammer
Topal |
1 |
1 |
2 |
|
Recai
Akyel |
2 |
1 |
3 |
|
Yıldız
Seferinoğlu |
3 |
- |
3 |
|
Selahaddin
Menteş |
2 |
1 |
3 |
|
Basri
Bağcı |
2 |
1 |
3 |
|
İrfan
Fidan |
2 |
- |
2 |
|
Rıdvan
Güleç |
1 |
1 |
2 |
|
2022 |
Norm
Denetimi (8) |
Bireysel
Başvuru (4) |
Toplam (12) |
|
Basri
Bağcı |
7 |
1 |
8 |
|
İrfan
Fidan |
7 |
3 |
10 |
|
Muammer
Topal |
4 |
- |
4 |
|
Recai
Akyel |
5 |
2 |
7 |
|
Yıldız
Seferinoğlu |
3 |
3 |
6 |
|
Rıdvan
Güleç |
3 |
- |
3 |
|
Kenan
Yaşar |
2 |
- |
2 |
|
Hicabi
Dursun |
2 |
- |
2 |
|
Selahaddin
Menteş |
- |
2 |
2 |
|
Muhterem
İnce |
- |
1 |
1 |
|
2023 |
Norm
Denetimi (4) |
Bireysel
Başvuru (5) |
Toplam (9) |
|
Zühtü
Arslan |
1 |
2 |
3 |
|
Hasan
Tahsin Gökcan |
- |
2 |
2 |
|
Engin
Yıldırım |
1 |
2 |
3 |
|
M.
Emin Kuz |
1 |
1 |
2 |
|
Yusuf
Şevki Hakyemez |
- |
2 |
3 |
|
Muammer
Topal |
1 |
1 |
2 |
|
Kenan
Yaşar |
- |
2 |
2 |
|
Selahaddin
Menteş |
2 |
3 |
5 |
|
Yıldız
Seferinoğlu |
2 |
2 |
4 |
|
Muhterem
İnce |
2 |
2 |
4 |
|
Recai
Akyel |
1 |
2 |
3 |
|
Basri
Bağcı |
1 |
2 |
3 |
|
İrfan
Fidan |
3 |
2 |
5 |
Göze çarpan başlıca veri, Kadir Özkaya'nın birlikte karşı oy kullandığı üyelerin sayısının iki yılda neredeyse iki katına çıktığı. 2021 ve 2022'de müşterek muhalefet şerhi kaleme aldığı yargıçlar neredeyse tamamen AYM'nin ikinci bloğu olan post-liberal veya illiberal bloktan ibaretken 2023 yılında Özkaya'nın Zühtü Arslan'ın başını çektiği ilk blokla da daha yakından işbirliği geliştirmeye çalıştığı anlaşılıyor. Tüm buna rağmen üç yıllık zaman diliminde en çok yakınlaştığı üyenin İrfan Fidan olduğunun altını çizmek gerekir. Hele 2022 yılında diğer yargıçlara dramatik bir fark atarak İrfan Fidan ve Basri Bağcı ile birlikte hukuki görüşler geliştirdiğini tespit edebiliyoruz. Özkaya'nın Yıldız Seferinoğlu, Selahaddin Menteş, Recai Akyel, Muhterem İnce ile de hemen hemen buna yakın oranlarda uyumla çalıştığına dikkat kesildiğimizde karşımıza 7 oya ulaşan bir blok çıkmaktadır. Eğer Muammer Topal'ın yerine Cumhurbaşkanı'nın Danıştay'dan Mahkeme'ye atadığı Yılmaz Akçil'i de bu bloğun içerisinde dahil edecek olursak üye sayısının salt çoğunluğuna erişebilecek bir kuvvetin teşekkül ettiğini görebiliriz. Ama bu bloğun zaman zaman çatırdayacağını ve AYM'nin son zamanlardaki iki bloklu ve bu blokların ortasında salınım yapan salıncak oylu yapısını bugünkü kadar sert yaşanmasa da sürdüreceğini tahmin etmek güç değil. Nitekim Özkaya'nın başkan seçilmeden evvelki yıl AYM'nin liberal-muhafazakâr bloğundaki yargıçlarla (Arslan, Gökcan, Yıldırım, Kuz, Hakyemez) görece artan sayıda ortak oy kullanmasını bu blokla "huzurlu geçinme stratejisi" olarak değerlendirmemiz mümkün. Demek oluyor ki, liberal-muhafazakâr yargıçları tamamen karşısına almak yerine bunlarla uzlaşan, bunlara tavizler verebilen ve Mahkeme’nin bölünmüş yapısını dikkate alan bir stratejiden yola çıkmış başkanlık yarışını en önde göğüsleyen yargıcımız.
Özkaya'nın başkan seçilmesinde bu karşı oy tercihlerinin kritik olduğunu zannediyorum. İrfan Fidan geçen seçimde 5 oy alabilirken bir başkanvekilinin yalnızca iki oyda kalması Özkaya'nın başkanlık yolunda son yılındaki performansını etkilemiş midir? 2022 yılında 12 kez yazdığı karşı oy yazısının 10'unda Fidan ile hareket ettiğine bakan bir yargıç Fidancılık yapmak istese neden oyunu doğrudan Fidan'a vermek yerine Özkaya'ya versin? Hem de Fidancılığın henüz seçilebilecek oy sayısına tek başına ulaşamadığı ortaya çıkmışken. Öyleyse Arslan'la sistematik olarak bir arada durmayan ama onun yaklaşımını ve Mahkeme'ye kazandırdığı ruhu önemseyen üyelerin de ikna edilmesi gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında Özkaya'nın müşterek davranışta bulunduğu üyelerin frekansını daha dengeli dağıtması ve bunu daha geniş bir spektruma yayması gayet mantıklı gözüküyor. 2023 yılında norm denetimi davalarında Fidan'la hareket etme sıklığı yine yüksek olmasına karşılık bireysel başvuru kararlarındaki karşı oylarının Arslan ile Fidan'a eşit dağıldığını tespit ediyoruz. Demek ki, Özkaya'nın başkanlığa seçilmesinde itici gücün Mahkeme'nin postliberal/illiberal yargıçlarını liberal-muhafazakâr bloğun tesirinden tümüyle çıkamamış üyelerden oy çekebilecek adayın kendisi olduğuna ikna etmesi olduğunu söylersek sanırım yanılmayız.
Kadir Özkaya’nın incelediğimiz karşı oy yazılarında çarpıcı olduğunu düşündüğüm bir diğer husus da hemen hemen hiç tek başına muhalefet şerhi yazmaya girişmemesi (İncelenen kararlar arasındaki tek istisna: Ayşe Tezel ve diğerleri başvurusu). Özkaya her defasında başka yargıçların da kendisine iştirak ettiği kolektif bir metne imza atıyor. Böylece o, selefinden radikal bir şekilde ayrılıyor. Zühtü Arslan, neredeyse tüm karşı oy tercihlerinde aynı yargıçlarla birlikte azınlıkta kalsa da genellikle muhalefet şerhlerini tek başına yazmaktan yana. Hatta Kadir Özkaya’nın Zühtü Arslan’la azınlıkta kaldığı bir kararda Özkaya’nın karşı oy yazısının tek paragraftan ibaret olduğunu söylemek gerekir. Bu paragrafın özü de şu minvalde: Başkan Zühtü Arslan’ın karşı oyunda belirtilen gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Buradan Özkaya’nın ortak karşı oy yazısı yazmaya meyilli olmasına karşın Arslan’ın buna yakın durmadığı ve sonuç itibariyle Arslan’ın uzun metnine Özkaya’nın kısa bir ek ile katıldığı sonucunu çıkarmak mümkün. Özkaya’nın müşterek yargısal davranışa eğilim gösteriyor olmasının, yani onun işbirliği kurma kâbiliyetinin kendisini Mahkeme içerisinde öne çıkardığını iddia etmek muhtemelen pek de yanlış olmaz.
Sadece kazanan adaya bakarak AYM’deki yeni güç dengelerini anlamaya çalışmak da yetersiz olacaktır. Özkaya’nın karşısında 6 oyda kalan Yusuf Şevki Hakyemez’in neden seçilemediğini de analizimize dahil etmemiz gerekiyor. Zühtü Arslan’ın yakın mesai arkadaşı Hakyemez’in 5 oyu zaten masadaydı. Lakin geçtiğimiz yıl Arslan 8 oya ulaşırken Hakyemez neden 6 oyda kaldı? Son dönemde Hakyemez’in karşı oy kullandığı pek çok kararda beşli liberal-muhafazakâr bloğun Kenan Yaşar’ın oyuyla tahkim edildiğini görüyoruz. Bu bloğun çeperinde duran oylardan sadece birini kendi tarafına çekerek çoğunluğu ele geçirmesi ise söz konusu değil. Arslan’ın ve yıl ortasında da M. Emin Kuz’un Mahkeme’den ayrılmasıyla birlikte artık AYM’nin kütle çekim merkezinin iyiden iyiye sağa kayacağını ifade edebiliriz. Dolayısıyla artık ilk blok en saf halinde ısrar ederek AYM içtihatlarına rengini verebilme kudretinden yoksun kalacak. Yani, Hakyemez’in yarışı kaybetmesi liberal-muhafazakâr blok için bir devrin sonu anlamına geliyor. Bu blok etkisini korumak için ne tür ödünler verecek ve hangi işbirliklerine girişecek henüz kestirebilmek olası değil. Ama Kadir Özkaya’nın salt Fidancılıktan çıkarak ilk bloğu tamamen yalnızlaştıracak bir Mahkeme kompozisyonunu attığı küçük adımlarla kurgulayabilmiş olması AYM’nin yeni döneminde umulanın aksine kayda değer ölçüde sapmalar yaşanabileceğini düşündürtüyor. Bu sapmaların özellikle üç alanda belirginleşeceği iddia edilebilir: Cumhurbaşkanı kararnamelerindeki yetki sorununa daha yüksek oranda cevaz veren bir Mahkeme, sosyal-kültürel konu başlıklarında kanun önünde eşitliği ve vicdan özgürlüğünü tanıyan içtihatlardan katı neo-muhafazakâr inşacılığa doğru geri çekiliş, ifade özgürlüğü davalarında devletin güvenliği ve terörle mücadele retoriğine vurgu yapılmasında artış. Şimdi bu üç unsura dair öngörüleri yerli yerine oturtmak için Özkaya’nın kimi davalarda savunduğu argümanlarına göz atalım.
Başkanın Karşı Oy Yazılarındaki Hukuki Argümanlar
Özkaya'nın azınlıkta kaldığı bir diğer karar olan Yasin Agin ve diğerleri başvurusuna göz atalım. Burada da kamu görevlisi olan Eğitim İş Sendikası üyesi başvurucular, düzenledikleri yürüyüş eylemi dolayısıyla disiplin cezasına maruz bırakılmışlardır. Devlet memurlarının "sadakat yükümlülüğü" ilkesinden yola çıkan azınlıktaki yargıçlar (Özkaya/Topal/Güleç/Akyel/Menteş/Bağcı), valiliğin yasaklama kararına rağmen yürüyüşe katılmanın legal zeminden ayrılmak olduğunu iddia ederler. Dolayısıyla idarenin nispeten hafif sayılabilecek kınama yaptırımı hakka yönelik ölçülü bir müdahaledir. Özkaya'nın bu karşı oy yazısında da bireyin ya da yurttaşların haklarını korumaya dönük kaygının yerini yurttaşların devlete karşı ödevlerinin tuttuğunu belirtmek gerekir.
Her iki karşı oy yazısında da gündeme getirilen orantılılık incelemesinin basit bir hesap mantığına dayandığını da vurgulamaktan kaçınmayalım. Zaten hükmün açıklanması geri bırakılmış veya idare kınamayla geçiştirmiş denilerek esasında bireylerin sosyal yaşamlarında maruz kaldıkları devlet şiddeti hafifleştirilmeye çalışılır. Oysa bireylere terörist yaftasının yüklenerek işlerinin ellerinden alınması veya kamusal alanın güvenlikleştirilerek protestolara kapatılması asla hafife alınamayacak derecede büyük müdahaleler teşkil etmektedir. Otoriter-popülist rejimlerin sıkça başvurdukları muhalifleri yıldırma, sessizleştirme politikalarına karşı kör kalan bir suç ve ceza matematiğidir burada görülen.
AYM'nin 2023 yılına damgasını vuran ve kadının evlendikten sonra eşinin soyadını almasını zorunlu kılan yasanın iptal edildiği kararına da Kadir Özkaya beş üyeyle birlikte muhalefet şerhi düşer. Özkaya'ya göre soyadının kuşaktan kuşağa aktarılması aile bağlarının korunup güçlendirilmesi için mühimdir ve soyadın belirlenmesinde kocaya üstünlük tanınması da yasa koyucunun takdir hakkından ibarettir. Bu argümana da dikkatle bakıldığında temel hak ve özgürlüklerin anayasallık denetimi oyununa dahil edilmediğini, kamu yararı ve kamu düzenine koşulsuz bir üstünlük tanındığını fark edilebilir. Hüseyin El ve Nazlı Şirin El başvurusunda da karşı oy yazısı kaleme alan üyelerden olan Özkaya, zorunlu din derslerinin müfredatının belirlenmesinde "her ülkenin kendi tarihsel ve sosyolojik yapısının gerçeklerini" esas alabileceğini ileri sürer. Din derslerinin 1982 Anayasası'nda zorunlu hale getirilmesi ile ilgili olarak ise, "rasyonel ve nesnel verilere dayanan bir din ve ahlak öğretimine ilişkin toplumsal talep" bulunduğunu belirtir. Toplumsal huzurun sağlanması, birlik ve beraberliğin güçlendirilmesi, temel ahlaki ve kültürel değerlerin edinilmesi için din derslerine ihtiyaç duyulmaktadır. Dolayısıyla sosyal muhafazakârların toplumun verili haline gönderme yaparken esasında onun yeniden şekillendirilmesini veya inşasını hedeflemesinin Özkaya'nın argümanlarında haklılaştırılmaya çalışıldığı söylenmelidir.
Özkaya'nın münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konularda cumhurbaşkanı kararnameleri çıkartılmasını anayasaya aykırı görmeme eğilimini temsil ettiğinin de üzerinde durulması gerekir. Özkaya, kararnamelerin iptal edildiği kararların çoğunda cumhurbaşkanının yetkisini müdafaa etmekten çekinmeyen karşı oy yazıları kaleme almıştı. Misalen, yakın zamanda BOTAŞ'ın mal ve hizmet alımının Kamu İhale Kanunu'nun kapsamından çıkartılmasına ilişkin kararnameyi, "BOTAŞ tarafından yapılacak doğal gaz alımlarının kamu yararı amacıyla ve biraz da işin doğası gereğince istisna kapsamında tutulmak istendiği anlaşılmaktadır" diyerek savunur. Çoğunluktaki yargıçlar ise saydam, hesap verilebilir, fırsat eşitliğini güvence altına alan kanuni usullerden ayrılma girişiminin "işin doğası" gibi hukuken son derece kaygan, belirsiz ve siyasal iktidara keyfi alanlar açmaya meyilli kavramlarla meşrulaştırılamayacağına dikkat çekerler. 2017 Anayasa Değişikliği ile parlamenter rejimden cumhurbaşkanının şahsı ve kararname yetkisi ile müsemma bir rejime geçişin teyit edilmesi, ya da tahkim edilmesidir denilebilir Özkaya'nın AYM başkanlığı için.
Yeni Döneme Dair Öngörüleri Yeniden Değerlendirmek
Bölünmüş bir mahkeme olarak AYM'nin, anayasal sistemin yapısal gerilimlerinin billurlaştığı iki önemli kararında ortaya konulan hukuki görüşlerin üzerinde duralım. Bu iki kritik kararda da Özkaya çoğunluk tarafında kalmıştı, azınlıktaki üyeler ise birbirinden tamamen farklı isimlerdi. Can Atalay kararında Mahkeme’nin liberal-muhafazakâr bloğuyla birlikte hareket eden Özkaya, Sansür Yasası’nın iptali isteminin reddedilmesinde de illiberal veya post-liberal Mahkeme üyelerinin safında yer almayı seçiyordu. Birbirini olumsuzlayan söz konusu kararlarda AYM’nin anayasal mesele olarak tespit ettiği ana husus, hukuki belirlilik ilkesinin nasıl yorumlanacağı idi. İlk kararda çoğunluk, mahkemelerin yorum yoluyla suç ihdas edemeyeceklerini, anayasadaki hakkın kötüye kullanılması yasağının kanuni karşılığının belirsiz olduğunu savunarak özgürlükler lehine yorum yapılmasından yana olmuştur. Sansür Yasası’nı hukuka uygun bulan çoğunluk ise yasama organı tarafından hukuki karşılığı net çizilmeyen, ifade ve basın özgürlüğünün sınırlandırılmasında ölçüsüz müdahalelere kapı aralayarak hakikat üzerinde iktidarın tekel kurmasını kolaylaştıracak bahsi geçen yasanın hukuki belirlilik bakımından sorun teşkil etmediğini, yasa yapılırken standartlardan bahsedilmese de yasanın uygulanması esnasında mahkemelerin bu standartları tayin edebileceklerini ileri sürmüştür.
Kararlardaki kavramları daha yüksek bir soyutlama düzeyine çıkarmamızda yarar var. Mahkeme’nin ilkinde azınlıkta kalıp ikincisinde çoğunluğu ele geçiren illiberal bloğunun suistimalci bir anayasal yorum anlayışından yola çıktığını iddia edebiliriz: Maddi anlamda kanun niteliğine sahip bir düzenleme mevcut olmasa dahi yargıçlar, hükümetin pratiklerini meşrulaştıracak ya da yeniden üretecek şekilde yerine göre geniş yerine göre dar hukuki muhakeme enstrümanlarına başvururlar. Liberal-muhafazakâr blok için ise eğer anayasa veya yasa metni bir normun anlamının tayininde açık ve net ifadeler taşımıyorsa mahkemeler yorum marifetiyle yasama organının yetkisini kullanamazlar. Yükselişte olan blok egemenliğin yetkisini hükümete aktaran, keyfilik ile verimliliği bir arada geliştirmeyi hedefleyen bir yargısal pratiği savunurken; Arslan’ın mahkemeden ayrılması ile iyiden iyiye gözden düşecek diğer blok hukuki belirlilik, sınırlı iktidar kavramlarına vurgu yapmaktan yanadır.
Anayasa Mahkemesindeki bloklar arasında sertleşen gerilim geçiş mahkemesi öngörülerini doğrulamaz, aksine perspektifi tamamen farklı bir noktadan çeker. Esasında Arslan'ın görevinin son yılları tipik bir geçiş mahkemesi modelini andırırken artık Özkaya'nın başkanlığını yapacağı mahkemede bölünmelerin daha az kırılımlarının olacağı beklenebilir. Özkaya'nın birlikte daha sık hareket ettiği illiberal bloğun karşısında 2024 yılının sona ermesiyle birlikte yalnızca 3 kişilik bir küme (Gökcan, Hakyemez, Yıldırım) kalacaktır. Dolayısıyla AYM'nin müstakbel başkanı kritik davalarda çoğunluğu elde edebilecek sayıda üyeyi kendi tarafına çekebilmekte pek güçlükle karşılaşmayacaktır. Zaten Özkaya'nın karşı oy yazılarını yazarken de azınlıktaki diğer üyelerle müşterek yargısal davranış geliştirebilme mahareti bunu doğrular niteliktedir.
Özkaya'nın başkanlığını Fidan'ın başkanlığına karşı derecelendirirken belki de nüanslı bir ayrımı şuradan kurabiliriz. Tanıl Bora, eski tip muhafazakârlığın kurumlara düşkünlük raddesinde ehemmiyet göstermesine karşılık yeni veya post-muhafazakârlıkta kurumların aşındırılıp dağıtılarak keyfiliğin, güvencesizliğin ve öngörülemezliğin bilinçli bir şekilde düzene enjekte edildiğini söylüyordu. Özkaya'nın gerek Can Atalay kararında Mahkeme'nin kurumsallığından yana tavır alması gerekse de diğer yargıçlarla birlikte hareket etme becerisi göz önüne alındığında eski tip bir muhafazakârlık modellemesine daha uygun bir mahkeme başkanlığı yürüteceği düşünülebilir. Fidan'ı savcılıktan Yargıtay'a, oradan da AYM üyeliğine hızla yükselmesi ve bu nedenle de AYM başkanlığına meslektaşlarının dahi gönlünün el vermemesi, Can Atalay krizinde Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin başkaldırısına rağmen 3 no'lu başvuruda karşı oy yazmayı sürdürmesi gibi nedenlerle kurumkırıma hevesli bir post-muhafazakâr olarak değerlendirebiliriz. Bu minvalde düşündüğümüzde Mahkeme'nin geleceğinde diğeri kadar sert olmasa ve birbirine gerçek anlamda hasım değil hısım olsalar da bir ayrım da muhafazakârlık ile post-muhafazakârlık arasında yaşanabilir.
Son olarak, AYM'nin yeni döneminde yasama organına karşı üstünlüğü ve önceliği tanınmış bir şekilde hükümetle uyumlu bir görüntü vereceğinden ve "kamu yararı, işin doğası, halin icapları" gibi gerekçelerle hakların gözden düşürülmesinde diğer yüksek yargı kurumlarıyla daha uyumlu çalışacağından pek şüphe edemeyiz. Lakin, anayasal sistemdeki gerilimin mahkemenin hukuki yorum kapasitesiyle aşılamayacağını belirtmek gerekir. 2023 Mayıs seçimleriyle birlikte rejimin hem devlet kurumsallığı bakımından hem de toplumsal yapı ölçeğinde hegemonyasının yerleşmediği; tam tersine tüm bu süregiden çelişkilerinin rejimi daha da kırılganlaştırdığı söylenebilir. O halde, 2024 yerel seçimleriyle birlikte gündeme geleceği anlaşılan yeni anayasa veya anayasa değişikliğinden umulanın tüm bu çelişkilerin karara bağlanması olacaktır. Ne var ki, rejimin popülist ve post-muhafazakâr karakteri kurum, kural, ilke, tarih inşa edebilme gücünden yoksun olduğu için her defasında yeni suistimalci anayasal anlar yaratarak kurumkırıma, kural-ilke bozumuna veya kendi kural-ilkelerini içerden yıkmaya, iç tutarlılıktan yoksun fragmanlardan ibaret karşı-tarih anlatılarından öteye geçememeye de mahkum. Bu son tez, başka bir yazının konusu. Burada söylenebilecek nihai söz, Anayasa Mahkemesi'nin yeni döneminin "uyumlu" olacağı ama "uyum göstereceği geniş, kapsamlı bir nesne"nin ele avuca sığmadığı.
TABLOLARDA KULLANILAN KARARLAR
2023
Norm Denetimi:
1. E. 2022/142 K. 2023/32, 16/2/2023
2. E. 2022/155, K. 2023/38, 22/2/2023
3. E. 2020/59, K. 2023/53, 22/3/2023
4. E. 2019/93, K. 2023/87, 4/5/2023
Bireysel Başvuru:
1. Gülseren Çıtak (Başvuru Numarası: 2020/1554, 27/4/2023)
2. Meltem Radyo ve Televizyonculuk (Başvuru Numarası: 2018/13551, 23/2/2023)
3. Amelia Kukutara ve Diğerleri (Başvuru Numarası: 2019/7923, 27/4/2023)
4. Ayşe Fahriye Tosun (Başvuru Numarası: 2021/17663, 23/2/2023)
5. Ümran Özkan (Başvuru Numarası: 2019/13338, 8/3/2023)
2022
Norm Denetimi:
1. E.2019/96, K.2022/17, 24/2/2022
2. E.2021/19, K.2022/46, 21/4/2022
3. E.2021/119, K.2022/48, 21/4/2022
4. E.2022/10, K.2022/72, 1/6/2022
5. E.2022/14, K.2022/70, 1/6/2022
6. E.2018/137, K.2022/86, 30/6/2022 (3 farklı karşı oy)
Bireysel Başvuru:
1. Yeni Gün Haber Ajansı Basın ve Yayıncılık A.Ş. ve Diğerleri (Başvuru Numarası: 2016/5903, 10/3/2022)
2. Osman Kızılcan (Başvuru Numarası: 2021/11655, 28/7/2022)
3. Ayşe Tezel ve diğerleri (Başvuru Numarası: 2018/14186, 20/10/2022)
4. Hüseyin El ve Nazlı Şirin El (Başvuru Numarası: 2014/15345, 7/4/2022)
2021
Norm Denetimi:
1. E.2019/13, K.2021/31, 29/04/2021
2. E.2019/4, K.2021/78, 04/11/2021
3. E.2021/17, K.2021/103, 30/12/2021
Bireysel Başvuru:
1. Yasin Agin ve Diğerleri (Başvuru Numarası: 2017/32534, 21/1/2021)
Yorumlar
Yorum Gönder