YARGISAL MEŞRUİYET KRİZİNDE ANAYASA HUKUKU ÖĞRETMEK
William Baude**
Çev. Ertuğrul Kaan Yıldırım/A. Yasin Uysal
Giriş
Sempozyumumuzun konusu “Değişim ve Çatışma Döneminde Öğretmek” ve benim de uzmanlık alanım anayasa hukuku, yani tahmin edebileceğiniz üzere bu konuda söyleyecek bazı şeylerim var. Yüksek Mahkeme'deki son gelişmelerle birlikte, meslektaşlarım ve arkadaşlarım da dahil olmak üzere başka profesörlerin düzenli olarak şunları sorduğunu duyuyorum: Böyle bir yargısal meşruiyet krizinde anayasa hukukunu nasıl öğretebiliriz? Öğrencilere halâ mahkemelerin adalet arayışı için uygun bir mekan olduğunu nasıl öğretebiliriz? New York Times'ta yakın zamanda yayınlanan bir makale (“Anayasa Hukuku Öğretmekte Yaşanan Kriz”)1 bu konuda yol gösterici örnekler vermektedir:
- “Günümüzde anayasa hukuku öğretmek, öğrencilere hukukun ne olmadığını öğretme girişimidir.”
- “Dersimin müfredatı üzerinde çalışırken kelimenin tam anlamıyla gözyaşlarına boğuldum... Tüm bunların ne anlamı olduğunu bulamıyordum. Neden saygı duyuyoruz? Neden bunların herhangi birini yapıyoruz? Bunu öğretmek zorunda olduğum için kendimi çok tükenmiş hissediyorum.”
- “Sınıfın önünde öylece durup öğrencilerin mahkemeyi hukuki analiz açısından ciddiye almaları gerektiğini iddia edemezdim.”
Bu duygulanımlar bugün anayasa hukuku öğretmekte gerçek bir zorluğu yansıtmaktadır. Ama korkarım ki bu görüşler bakış açısındaki eksikliği de ortaya koymaktadır. Günümüz hukuk profesörlerinin bugünün Yüksek Mahkemesi hakkında söyledikleri şeyler, başkalarının da onlarca yıldır Yüksek Mahkeme hakkında söyleyebilecekleri ve kimi zaman da söyledikleri şeylerdir. Bugün anayasa hukuku öğretmekteki asıl kriz Yüksek Mahkeme'de değil, hukuk akademisindedir: Sorun, Mahkeme ve Anayasa konularında etkili bir öğretim için gereken bakış açısını koruyup koruyamayacağımızdır.
Birinci Bölüm: Günümüzde Anayasa Hukuku Öğretmek?
Yüksek Mahkeme ile hem tek tek davalarla ilgili hem de oynadığı rolün Anayasal sınırlar dahilinde uygunluğu konusunda uzun süredir anlaşmazlık yaşayan biri olarak, iki kapsamlı pedagojik tavsiyeyle başlamama izin verin.
İlk önemli adım, öğrencilere mahkemelerin dilinden konuşmayı öğretmektir.
Kâbiliyetli anayasa hukukçuları metodolojik Turing Testini geçebilmelidir. Nedir bu? Turing Testi, bir bilgisayarın zekasını ölçmek için kullanılan ve şimdilerde pek antika bulunabilecek bir testtir.2 Bilgisayar, muhatabının bir bilgisayar olup olmadığını anlamaksızın bir insanla sohbet yürütebiliyorsa bu testi geçer. Bu durum Profesör Bryan Caplan'a "ideolojik bir Turing Testi"ni tanımlama konusunda ilham vermiştir; "karşıt görüşleri, yandaşları kadar açık ve ikna edici bir şekilde ifade edebilme" kabiliyeti. Öyle ki bir dinleyici bu görüşleri desteklemediğinizi anlayamayacaktır.3 Bu testi geçebilmek hem "gerçek bir nesnellik ve bilgelik belirtisi" hem de kişinin kendi fikirlerini test etmesi anlamına gelmektedir.4
Metodolojik Turing Testi, verili bir metodolojinin (metinselci, sonuçsalcı, doktriner, orijinalist) içinden bakıldığında hukuki argümanları öylesine iyi sunabilme yeteneğidir ki, bu argümanlar o metodolojiyi gerçekten benimseyenlerin kuracağı argümanlardan ayırt edilemez. Örneğin Yargıç Gorsuch'un oyunu elde etmek isteyen avukatların, metinselci olmasalar bile metinselci argümanlar üretebilmeleri ve gerçek metinselci argümanların kulağa nasıl geldiğini bilmeleri gerekir.
Akademide kaçımız metodolojik Turing Testi'ni geçebiliriz emin değilim. Ama bazen öğrencilerimiz geçebiliyor. Doğrusu, öğrencilerim bana bunun “kendini satmak” olarak adlandırılan bir sınav tekniği olduğunu söylüyor. İlk başta, profesörün kendi ön kabullerinin neler olduğunu öğrenin, ardından bunları dibine kadar kanalize edin: Tüm soruları, profesörün ön kabullerini kuvvetle paylaşıyormuşsunuz gibi yanıtlayın, öyle olup olmadığınızı umursamadan. Öğrencilerin bu yöntemle kendilerinden çok farklı profesörler tarafından öğretilen derslerde başarılı olduklarını biliyorum, gerçi profesörler tamamen açık fikirli olsalardı buna gerek kalmayacağını sanıyorum.
Her halükarda, öğrencileri bir meselenin her iki yönünü de tartışmaya zorlamak, onlardan diğer tarafın en iyi argümanlarını ifade etmelerini istemek gibi daha geleneksel taktiklerimiz kısmen bu beceriyi geliştirmek amacıyla tasarlanmıştır ve bu, dava işi olan herkes için önemli bir beceridir ama özellikle de hasmane bir mahkeme heyetiyle karşı karşıya kalanlar için.
Ne yazık ki bu yeterli değildir. Bir diğer önemli adım da mahkemelerin ötesini öğretmektir. İşte ne demek istediğimi gösteren birkaç örnek.
Öncelikle, yargı doktrininin ötesinde anayasal argüman türlerini öğretin. Mahkemelerin Anayasa hakkında söyledikleri olarak tanımlanan yargı doktrininin bilinmesi mühimdir. Ancak yargı doktrini kendi kendine oluşmaz ve anayasa hukukumuzun nirengi noktası da değildir.5 Gelecekte doktrinin sorgulanacağı, değişikliğe tâbi tutulacağı ve bazen de radikal bir şekilde ters yüz edileceği davalar, başka türden anayasal argümanlara dayandırılacaktır. Önemli bir yasanın Kongre'nin Anayasa'nın I. Maddesindeki ticaret yetkisi kapsamında onaylanıp onaylanmayacağını bilmek için United States v. Lopez davasındaki üç parçalı testi bilmek yetmez.6 Sistemimizin en üst düzeyindeki anayasal argümanı yürüten şey üç parçalı testler değil, çok daha temel ilkelerdir. (Bu temel ilkelerin ne olduğu ya da ne olması gerektiği konusunda anlaşamayabiliriz ancak öğrencilerimizin bunlarla boğuşmak zorunda kalacakları hususunda herhangi bir anlaşmazlık olmamalıdır).
İkinci olarak, mahkemelerin ötesinde diğer aktörlerin rolünü öğretin. Mahkemeler Anayasa'yı yorumlayan tek aktör değillerdir. Başkan, Adalet Bakanlığı Hukuk Müşavirliği ve yürütme organındaki diğer pek çok aktör gibi Anayasa'yı yorumlar.7 Kongre, hangi yasaların çıkarılacağına veya bazen çıkarılmayacağına ilişkin karar alırken ve diğer yetkilerini yerine getirirken Anayasa'yı yorumlar.8 Eyaletler Anayasa'yı yorumlar ve Virginia ve Kentucky Kararları'na kadar bunu yapmışlardır.9 Biz Halk bile bazen Anayasa'nın başımızdaki görevlilere bizim adımıza ne yapma yetkisi verdiğine ilişkin görüşlere sahip olabiliriz.10 Mahkemelerin yorumlarının yanında bu yorum ve argümanlarla da iştigal etmeli ve bunları da öğretmeliyiz.
Üçüncüsü, yargı yetkisinin sınırlarını öğretin. Hemen hemen her anayasa hukuku profesörü Marbury v. Madison'ı öğretir11 ve bunda yanlış bir şey yoktur.12 Ancak Marbury'nin yargı denetimi tartışmasının yanı sıra, yargı denetiminin sınırlarını öğretmek de önemlidir - diğer aktörlerin kendi anayasal yorumlarını getirme gücü, bir mahkemenin emsal niteliğindeki görüşünün hâkimiyeti karşısında bile bunları getirme gücü, hatta doğrudan bir mahkeme kararı olduğunda bunları getirme.13 Marbury'den çıkarılacak gerçek ders yargının üstünlüğü değil, anayasanın üstünlüğü olmalıdır.
Dahası, diğer organlar mahkemeleri daha doğrudan kontrol etme yetkisine sahip olabilmektedir. Court-packing'e [dengeyi terse çevirecek şekilde üye sayısı ve ataması yoluyla mahkeme yapısını değiştirme ç.n.] ilişkin anayasal tartışmaları düşünün. 1937 yılında Başkan Franklin Roosevelt Yüksek Mahkeme'ye üye doldurulmasını önermiş, lakin bu girişime kendi partisinin kontrolündeki Senato tarafından anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle karşı çıkılmıştı.14 Bu tartışmalar 2021 yılında Başkan Biden'ın Yüksek Mahkeme üzerine kurduğu komisyonun, bu veya diğer türden yargı reformlarının hukuka uygun olup olmadığını değerlendirmesiyle yeniden alevlendi.15 Ya da yargı yetkisini yeterince kusurlu kullanan yargıçların görevden alınma olasılığını göz önünde bulundurun.16 Ben anayasa hukuku derslerimde tüm bunları anlatıyorum.
Aslında, kişisel reklamımı yapma riskini göze alarak, bunların neredeyse tamamını yapan bir anayasa hukuku ders kitabının ortak editörlerinden biriyim.17 Bu kitap, doktrin kategorileri yerine gerçek Anayasa etrafında düzenlenmiştir. Sadece en son davalara değil, tarih boyunca anayasal tartışmanın yerleşik yöntemlerine odaklanmaktadır. Ayrıca hem geçmişte hem de günümüzden önemli miktarda yargısal olmayan materyal içermektedir. Daha önce de önerdiğim gibi, belki de içinde bulunduğumuz belirsizlik çağı için en uygun anayasa hukuku vaka kitabıdır.18
İkinci Bölüm: Bakış Açısını Sürdürmek
Fakat duyduğum konuşmalara bakılırsa, korkarım ki yukarıda bahsedilen tavsiyeler yeterli gelmeyecek. Günümüzde anayasa hukuku öğretmekte farklı, daha zorlayıcı bir şeylerin olduğuna dair bir algı var zira Yüksek Mahkeme gerekçelendirilmesi çok güç olan pek çok şeyi çok çabuk yapmaktadır.
Bu algı yanlıştır. Sizler daima yargısal meşruiyet krizinin yaşandığı bir dönemde hukuk öğretmekle iştigal ettiniz. Yüksek Mahkeme asla Anayasa ile aynı şey değildi. Anayasayı yorumlamakta da asla yanılmaz olmamıştır. Uzun zamandan beri dehşet verici yetki gasplarına soyunmaktadır. Dobbs, Bruen ve Bush v. Gore'un, Cooper v. Aaron, Miranda v. Arizona, Baker v. Carr ve Reynolds v. Sims, Gideon v. Wainwright, The School Prayer Cases, The School Busing Cases, Roe v. Wade ve Planned Parenthood v. Casey, Boumediene v. Bush ve Obergefell v. Hodges davalarına yaraşır bir yanı yoktur. Sadece iki yıl önce kendi kendinize öğrencilerimize hala anayasa hukukunu nasıl öğretebiliriz diye sorduysanız... o zaman şimdiye kadar onlara pek de iyi öğretememişsiniz demektir.
Özetle, Mahkeme her zaman için yüksek profilli davalarda, muhtemelen politik sebepler ve Anayasa'nın mahiyeti hakkındaki sahici görüş ayrılıklarının bir karışımı olarak, tartışmalı kararlara imza atmıştır. Gerçekte değişen şey Mahkeme'nin son zamanlarda emperyal, hukuk tanımaz ya da politik olması değildir. Değişen şey, fildişi kulelerinin tepesindeki çok daha fazla insanın bunun farkına varmış olması ve artık kendi değerlerinin ve düşünce biçimlerinin Mahkeme tarafından eskisi kadar sık bir şekilde temsil edildiğini görmemesidir. Bu da Mahkeme'nin hukukun ne olduğunu düşündüğüne dair bir değişimi elbette yansıtmaktadır. Ama Mahkeme'nin hukuku uygulayıp uygulamadığına dair bir değişikliği yansıtmamaktadır.19
Akademi ve medyadaki seçkinler ile hükümetteki seçkinler arasındaki yakın zamandaki bu tür bir ayrışma başka bağlamlarda da kayda geçirilmiştir. Martin Gurri'nin her şeyin son dönemdeki yükselişinin bir nevi tarihçesi olan The Revolt of the Public [Halkın İsyanı] adlı kitabında, 1961 Domuzlar Körfezi işgaline basının verdiği tepkiye dair çarpıcı bir tartışma yer almaktadır.20 Bir incelemede bu durum şu şekilde özetlenmektedir:
“Kennedy Küba'yı işgal etmeyi denedi ancak bu işgal girişimi feci bir şekilde akamete uğradı, bu durum Castro'nun iktidarını daha da pekiştirdi ve onu Sovyet bloğunun kucağına daha da itti. Medya temsilcileri Kennedy ile bir araya geldiler, Kennedy onlara oldukça iyi davrandı ve hepsi de “bakın, bu onun ilk kez yabancı bir ülkeyi işgal edişi, elinden geleni ardına koymadı, ona bir şans daha verin” şeklinde bir çizgi tutturmakta mutabık kaldılar. Bu durum Amerikan kamuoyunu başarılı bir şekilde etkilemiş gibi görünüyor, öyle ki Kennedy'nin görev onay oranı bu fiyaskodan sonra beş puan artarak % 83'e yükseldi!”21
Eleştirmen bu dönemi “tüm planlı şehirleri, kolektif çiftlikleri ve benzerleriyle Yüksek Modernizm çağı” olarak tasvir ediyor.22 Şöyle devam ediyor: “Gurri'nin anlatımına göre Yüksek Modernizm her zaman bir başarısızlıktı ancak hükümet-medya-akademi seçkinler ekseni bunu halktan gizleyecek kadar kudreti haizdi,” ta ki bu eksen yeni milenyumda parçalanıncaya dek.23
Warren Mahkemesinin ethosunu eleştirenler, akademi, medya ve Yüksek Mahkeme arasında benzer bir yüzyıl ortası ekseni görmektedir. Profesör John Hart Ely, Warren Mahkemesi'nin anayasal içtihatlarını cansiperane bir şekilde savunmuş; Anthony Lewis, Gideon v. Wainwright gibi davaları göklere çıkarmış; sözüm ona “Sera Etkisi”, yargıçları New York Times'ın değerlerine uygun kararlar vermeye teşvik etmiştir.24 Mahkemeyi eleştirenlere göre ana akım gazeteciler ve hukuk akademisyenleri, Yüksek Mahkeme'nin tartışmalı kararlarını (şimdi olduğu gibi) baltalamak yerine meşrulaştırmaya gayret ediyorlardı. Yargıç Alito'nun yakın zamanda Wall Street Journal'da belirttiği gibi:
Politik bir taarruz ile karşı karşıya kaldıklarında “yargıçların ve Yüksek Mahkeme üyelerinin nasıl davranmaları gerektiğine dair geleneksel düşünce, sessiz olmaları” ve onları savunmayı başkalarına, özellikle de “örgütlü barolara” bırakmaları gerektiğidir. “Ama bu gerçekleşmiyor. Bu yüzden belli bir noktada kendime dedim ki, madem bunu benden başka kimse yapmayacak, o hâlde kendimi savunmak zorundayım.”25
Bugünkü işleyişin bu şekilde olması hiç de şaşırtıcı değil: tıpkı diğer devlet kurumlarımızın olduğu gibi Yüksek Mahkeme'nin de maskesi düşmüş durumda.26 Ama onun her zaman bir maske taşımış olduğunu fark etmiyorsanız kendinizi kandırıyorsunuz demektir.
Sonuç
1: Jesse Wegman, The Crisis in Teaching Constitutional Law, N.Y. Times (Feb. 26, 2024) https://www.nytimes.com/2024/02/26/opinion/constitutional-law-crisis-supreme-court.html (alıntılar sırasıyla: Professor Leah Litman, Professor Rebecca Brown ve Professor Larry Kramer). Daha fazla örnek için bkz. Mark Joseph Stern, The Supreme Court Is Blowing Up Law School, Too, Slate (Oct. 2, 2022) https://slate.com/news-and-politics/2022/10/supreme-court-scotus-decisions-law-school-professors.html; Erwin Chemerinsky, Teaching Law in this Difficult Time, American Bar Association (July 26, 2023) https://www.ameri-canbar.org/groups/crsj/publications/human_rights_magazine_home/the-end-of-the-rule-of-law/teaching-law-in-this-difficult-time/.
2: Bkz. Alan Turing, Computing Machinery and Intelligence, 49 Mind 433 (1950).
3: Bryan Caplan, The Ideological Turing Test, Econlog (June 20, 2011) https://www.econlib.org/archives/2011/06/the_ideological.html
4: Id.
5: Bkz. William Baude, Is Originalism Our Law?, 115 Colum. L. Rev. 2349, 2375-76 (2015).
6: 514 U.S. 549, 558-59 (1995).
7: Örneğin bkz. Frank H. Easterbrook, "Presidential Review," 40 Case Western Reserve Law Review 905 (1989).
8: Örneğin bkz. Michael Stokes Paulsen, The Irrepressible Myth of Marbury, 101 Mich. L. Rev. 2706, 2727 (2003); Robert C. Post, Foreword: Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts, and Law, 117 Harv. L. Rev. 4, 42 (2003).
9: Örneğin bkz. Farah Peterson, Expounding the Constitution, 130 Yale L.J. 2, 40–41 (2020).
10: Örneğin bkz. Larry Kramer, The People Themselves (2004).
11: 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
12: Ancak bkz. Sanford Levinson, Why I Do Not Teach Marbury (Except to Eastern Europeans) and Why You Shouldn’t Either, 38 Wake Forest L. Rev. 553 (2003).
13: Compare Michael Stokes Paulsen, The Most Dangerous Branch: Executive Power to Say What the Law Is, 83 Geo. L.J. 217 (1994) with William Baude, The Judgment Power, 96 Geo. L.J. 1807 (2008).
14: Senate Judiciary Committee, Reorganization of the Federal Judiciary, Adverse Report to Accompany S. 1392, S.Rep. No. 75-711 (1937).
15: Bkz. Presidential Comm'n on the Sup. Ct. of the United States, Final Report (Dec. 2021); William Baude, Reflections of A Supreme Court Commissioner, 106 Minn. L. Rev. 2631, 2632- 36 (2022).
16: Michael Stokes Paulsen, Checking the Court, 10 NYU J.L. & Liberty 18, 67-90 (2016).
17: Genel olarak bkz. Michael Stokes Paulsen, Michael W. McConnell, Samuel L. Bray, and William Baude, The Constitution of the United States (5th ed. 2022).
18: William Baude, A New Constitutional Law Casebook for our Unsettled Age, Washington Post, Volokh Conspiracy (May 15, 2017) https://www.washingtonpost.com/news/volokh-conspiracy/wp/2017/05/15/a-new-constitutional-law-casebook-for-our-unsettled-age/
19: Roberts Mahkemesi'nin hukuka uygunluğuna ilişkin başka değerlendirmeler için bkz. Remarks of William Baude, The Supreme Court in a Constitutional Democracy: Law and Politics on the Roberts Court, https://www.youtube.com/watch v=pJ7fV34ZWvA&t=1s; William Baude, My Collected Commentary for the Supreme Court Term, Reason Volokh Conspiracy (Oct. 2, 2022).
20: Martin Gurri, The Revolt of the Public and the Crisis of Authority in the New Millennium (Stripe Press, 2018).
21: Scott Alexander, Book Review: The Revolt of the Public, Astral Codex Ten (Sep. 17, 2021) https://www.astralcodexten.com/p/book-review-the-revolt-of-the-public
22: Id.
23: Id.
24: John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (1980); Anthony Lewis, Gideon's Trumpet (1964); Thomas Sowell, Blackmun Plays to the Crowd, St. Louis Post-Dispatch (Mar. 4, 1994); aynı zamanda bkz. Linda Greenhouse, Becoming Justice Blackmun 48 (2005).
25: David B. Rivkin Jr., and James Taranto, Samuel Alito, The Supreme Court’s Plain-Spoken Defender, Wall St. J. (July 28, 2023) (Yargıç Samuel Alito ile yapılmış mülakattan alıntı).
26: Stephen E. Sachs, Tweet, https://x.com/StephenESachs/status/1684578305956249602?s=20
27: Bu terminolojiyi Richard Fallon'un Law and Legitimacy in the Supreme Court (2018) adlı kitabından ödünç alıyorum, ancak onun bu değerlendirmelerime katılacağını kastetmiyorum.
28: C.S. Lewis, Learning in War-Time, in The Weight of Glory and Other Addresses 43 (1949).
29: Id. at 43.
30: Id. at 54.
Yorumlar
Yorum Gönder