ORTAK İYİ ANAYASACILIĞI, ANAYASAYA ORİJİNALİST OLMAYAN TÜM YAKLAŞIMLARIN TEHLİKESİNİ AÇIĞA ÇIKARIYOR*

 Randy E. Barnett**

Çev. Ertuğrul Kaan Yıldırım/Yasin Uysal

Randy E. Barnett, eski Yüksek Mahkeme yargıcı ve orijinalizmin önde gelen temsilcisi Antonin Scalia ile birlikte [çevirmen notu].

Orijinalizme orijinalist olmayanlar tarafından yapılan üç yaygın eleştiri şunlardır:

1. Orijinalizm, bir eyaletin kaç senatöre sahip olacağı veya bir kişinin başkan olabilmesi için kaç yaşında olması gerektiği gibi soruların ötesindeki tartışmalı meselelere kesin bir yanıt sağlamaz.

2. Orijinalizm, genellikle bu tür tartışmalı sorulara kötü yanıtlar üretir.

3. Orijinalizm, muhafazakâr yargıçların istedikleri sonuçlara ulaşmaları için sadece bir kılıftan ibarettir.

1 numaranın 2 numarayla gerilim içinde olduğunu belirtelim. Tartışmalı sorulara yanıt üretemeyen bir yöntem nasıl kötü yanıtlar üretebilir? 3 numaraya gelindiğinde, orijinalizm, diğer herhangi bir yöntem veya teori gibi, kendisini icbar ettirmeye muktedir bir şey değildir. Bunun yerine, meselenin gerçekten önemli olduğu durumlarda orijinal anlama bağlı kalmayan yargıçların eleştirilmesi için bir temel sağlar.

Orijinalist olmayan ilericilere (ya da bazen adlandırıldıkları şekliyle “yaşayan anayasacılar”) münakaşayı kazanmaları ve muhafazakâr yargıçları orijinalizme olan ve açıkça gösterdikleri bağlılıklarını bırakmaya ikna etmeleri durumunda ne olacağını düşünmelerini isteyerek kışkırtmayı seviyorum. Hoşlarına giden muhafazakâr sonuçlara ulaşmak için sizin tercih ettiğiniz yaklaşımı kullanmaya başladıklarında nasıl hissedeceksiniz diye soruyorum.

Doğrusu, eğer muhafazakâr yargıçlar Harvard hukuk profesörü Adrian Vermeule’ün önerdiği yaklaşımı benimserlerse, ilerici olan yaşayan anayasacılar bunun tam olarak nasıl bir his olduğunu öğrenebilecekler. The Atlantic için yazdığı “Orijinalizmin Ötesinde” başlıklı uzun makalesinde, Vermeule muhafazakâr bilim insanlarını ve yargıçları orijinalizmi terk etmeye ve bunun yerine “ortak iyi anayasacılığı” olarak adlandırdığı şeyi geliştirmeye davet ediyor. “Böyle bir yaklaşım” diye yazıyor, “hükümetin kişileri, kuruluşları ve toplumu genel olarak ortak iyiye yönlendirmeye yardım ettiği ve ortak iyiyi elde etme çıkarına yönelik güçlü yönetimin tamamen meşru olduğu ilkelerine dayanmalıdır.” Bu yaklaşımın hükümete, “‘sağlığı’ sadece gerçek ve fiziksel olarak değil, aynı zamanda mecazi ve toplumsal olarak da birçok anlamıyla kullanarak, kamu sağlığı ve esenliğinin büyük ölçekli krizleriyle başa çıkma konusunda yeterli güç vereceğini” ekliyor [vurgular bana ait].

Bahsettiği mecazi ve toplumsal anlamıyla “sağlık” ahlaktır. Vermeule, ortak iyi anayasacılığının “ortak iyiliğe hizmet eden maddi ahlaki ilkeleri başlangıç noktası olarak alması gerektiğine” inanıyor ve bu ilkelerin, “yazılı Anayasanın görkemli genellemeleri ve belirsizliklerinden anlam çıkarmaya yarayacağına” inanıyor. Her şeyden önce, ortak iyi anayasacılığı “‘ahlakın yasalaştırılması konusunda samimi bir istekliliği’ gereksinir ve bu yönüyle esas itibariyle, tüm yasama faaliyetinin zorunlu olarak bazı maddi ahlak anlayışlarına dayandığının ve ahlakın yaygınlaştırılmasının otoritenin temel ve meşru bir işlevi olduğunun tanınmasını gerektirir.”

Vermeule, hükümetin, yasama veya diğer bürokratik araçlar yoluyla, hatta “tebaanın kendisi için en iyinin ne olduğuna dair kendi algısına karşı” bile bu ahlakı teşvik etme konusunda geniş bir role sahip olmasını istiyor. Bürokrasinin “bir düşman olarak değil, meşru yönetimin güçlü bir eli olarak görüleceğini” söylüyor. Bir parça tüyler ürpertici bir tavırla şunları ekliyor: “Tebaa muhtemelen ilk başta icbar olarak deneyimlediği yasal kısıtlamalarla, kendisini bireysel ve ortak iyiler için daha sahici arzular, daha iyi alışkanlıklar ve müşterek esenliği daha iyi takip edip geliştiren inançlar oluşturmaya teşvik eden yöneticiye teşekkür edecektir.”

Vermeule, yazılı Anayasa metninin orijinal anlamına odaklanan orijinalizmi bu projesinin önünde bir engel olarak görüyor. Şu gözlemde bulunuyor: “Anayasanın orijinal anlamına boyun eğmeyen maddi bir ahlaki anayasacılığı hayal etmek artık mümkün.” Hakikaten de Vermeule metinselciliği bütünüyle reddediyor: “Ortak iyi anayasacılığı hukuki pozitivizm değildir; bu onun medeni hukukun belirli yazılı belgelerine veya bunları yaratan yasa koyucuların iradesine bağlı olmadığı anlamına gelir.”

Bu, muhafazakâr bir yaşayan anayasacılıktan başka bir şey değildir. Makale anlatı, eleştiri ve iddialar açısından uzun olsa da orijinal teori ve ayrıntılar açısından kısadır. Bunun yerine Vermeule teorisi için “Anayasanın ahlaki okumalarını” teşvik eden hukuk bilimci ve filozof (ve Harvard Hukuk Fakültesi'nde bulunduğu sırada benim de hukuk bilimi profesörüm olan) Ronald Dworkin’den medet umuyor. “Ortak iyi anayasacılığı metodolojik olarak Dworkincidir ancak geleneksel olarak sol-liberal eğilimde olan Dworkin’inkinden çok farklı maddi ahlaki bağlılıkları ve öncelikleri savunmaktadır.”

Kendisi bunu ele almasa da Vermeule’in yargıçlardan yasa koyucuların ahlaki görüşlerine başvurmalarını isteyeceğini bekleyebiliriz. Bu tercihin bir göstergesi de Yüksek Mahkeme’nin silah bulundurma ve taşımaya dair anayasal hakka sağladığı korumaya getirdiği eleştirisidir. “Orijinalizm ile fark açıktır çünkü orijinalizm bazen devrimcidir: Mahkeme’nin uzun süredir devam eden içtihatlarından şaşırtıcı bir kopuş olan, silah sahibi olmanın anayasal bir hak olduğunu ilan eden orijinalist görüşünü düşünün.”

“Yargının kendini kısıtlaması” fikri, herkesin çok iyi bildiği şekilde bir diğer Harvard hukuk profesörü James Bradley Thayer tarafından savunuldu. 1893’te Harvard Hukuk Dergisi’ndeki makalesinde Thayer, yargıçların neredeyse her zaman yasa koyucuların yargısına başvurmaları gerektiğini ileri sürdü. Üç yıl sonra Yüksek Mahkeme Plessy v. Ferguson’da bu yaklaşımı takip etti:

Yasama organının zorunlu olarak geniş bir takdir yetkisine sahip olması gerekir. Makullük meselesine dair tespitte bulunurken halkın yerleşik örf ve adetlerine, geleneklerine ve göreneklerine göre hareket etme, halkın rahatlığını iyileştirme ve kamu barışı ile iyi nizamın korunması amacıyla hareket etme özgürlüğü vardır. Bu standarda göre değerlendirildiğinde, toplu taşıma araçlarında iki ırkın ayrılmasına izin veren ve hatta bunu zorunlu kılan bir yasanın makul olmadığını söyleyemeyiz [vurgular bana ait].

Jim Crow, her şeyden önce, intikam duygusunun eşlik ettiği bir ahlaki düzenlemeydi. Azınlık çoğunluğun aydınlanması için öyle ya da böyle beklemek zorunda olacaktı. (Ah, bekleyin, belki Vermeule Aydınlanma’nın da kötü olduğunu düşünüyordur.)

İlericiler muhafazakârların orijinalizme bağlılığının her zaman samimiyetsiz ve fırsatçı olduğunu iddia etmek için Vermeule’in makalesine şimdiden dört elle sarılıyorlar. Bir Twitter mizahçısına göre, bu yazı “muhafazakâr bir hukuk profesörünün, orijinalizmin sadece retorik bir strateji olduğunu ve artık muhafazakarların mahkemelerde iktidara sahip olması nedeniyle terk edilerek yerine doğrudan reaksiyoner politikalar konulabileceğini açık bir şekilde ifade etmesidir.”

Saçmalık. Vermeule asla bir orijinalist değildi. Onun için orijinalizm asla bir “retorik strateji” olmadı. Aksine o Katolik bir entegralist/şeriatçı ve bu onu çok özel ve türüne nadir rastlanır bir “muhafazakâr hukuk profesörü” yapmakta. Rahip Edmund Waldstein’in belirttiği gibi entegralistler “insanın dünyevi ereği onun ebedi ereğine tâbi olduğundan, dünyevi gücün ruhani güce tabi olması gerektiğine” inanırlar. Eğer anlam kaybolduysa: Bu, devletin dünyevi gücünün Kilise’nin manevi gücüne tâbi kılınması için bir argümandır.

Vermeule’unki gibi bir ahlaki okuma yaklaşımı bazı bariz soruları gündeme getiriyor:

• Eyalet yasa koyucularını, rıza göstermeyen yurttaşlara dayatılacak manevi seçimler yapma hakkı veren şey nedir? Ahlakla ilgili yasama tartışmaları neye benzeyecek? Yasama organındaki oturumlarda kimler tanık olarak çağrılacak? Kaçınılmaz yanıt, yasa koyucuların sadece kendi ahlaklarına oy verecekleri ve yasama çoğunluğunun üstün geleceğidir. Yasama organında, hakkı güçlü olan belirleyecektir. (Plessy’de onanan, devlet yaptırımlı ırk ayrımcılığı bunun güzel bir örneğidir.)

• Herhangi bir yargısal denetimin geriye kaldığını varsayarsak, yargıçların eğitiminde onları hangi mevzuatın tek başına temel alınacağına dair bu birbiriyle rekabet halindeki ahlaki iddiaları değerlendirmeye ehil kılan nedir? Yanıt: Hiçbir şey.

• Her şeyden önce, hükümet muhalif azınlığı ahlaki ödevlerine uymadığı için hapsetmeye başladığında toplumsal barışa ne olacak? Dini savaş mı, cevap verecek yok mu?

Vermeule’ün bu ve diğer bariz sorulara söyleyeceği ne var? Açıkçası hiçbir şey. Böyle soruların var olduğunu dahi kabul etmiyor.  Muhtemelen zamanı geldiğinde tamamı bize malum olacak. Vermeule’ün yazısına Facebook üzerinden verdiği yanıtında George Mason Üniversitesi’nin (orijinalist olmayan) hukuk profesörü David Bernstein’in gözlemlediği üzere, “Harvard profesörü olmak hoş olmalı. Tezinize yönelik bariz itirazlardan hiçbirini ele almayan, anayasa hukuku üzerine kısa, saçma sapan bir makale yazabilirsiniz ve yine de sanki ciddi bir akademik makale yazmışsınız gibi muazzam bir yanıt alabilirsiniz.”

Neden şimdi? Vermeule siyasi hesaplamasında tüm çıplaklığıyla karşımızda: “Orijinalizmi kullanışlı bir retorik ve politik çare haline getiren hasmane ortam artık sona erdi. En azından hukuk akademisinin dışında hukuki muhafazakârlık kuşatılmış durumda değil.” (Evet, Vermeule orijinalizmi “retorik ve politik bir çare” olarak adlandırıyor ama bir yaşayan anayasacıdan ne beklersiniz ki?)

Bu konuda Vermeule Harvard Hukuk Fakültesi'nden çalışma arkadaşı Mark Tushnet’ın görüşlerini bilinçli bir şekilde yansıtıyor. 2016 seçimleri yaklaşırken, Hillary Clinton’ın zaferi (az kalsın) garantilendiğinde Tushnet, ilerici dostlarını “Çöküp Savunmada beklenen Liberal Anayasacılığı [Terk Etmek]” yönünde ikaz eden (Vermeule’ün de linkini verdiği) bir blog yazısı yazdı. Tushnet’ın görüşleri özetlenmek için fazlasıyla uzun ama bir pasaj onun vaktinden önce yaşadığı zafer gösterisine işaret ediyor: Obama’nın atamalarıyla geçen sekiz yılın ardından, “üst derece mahkemelerinde görev yapan yargıçların yarısından fazlası Demokrat başkanlar tarafından atandı ve … bölge mahkemelerinde de aynı şeyin doğru olduğu görünüyor” Clinton, Yargıç Antonin Scalia’nın halefini seçmeye hazırlanırken, “bu yargıçların agresif liberal tutumlar benimsemeleri halinde Yüksek Mahkeme tarafından kararların iptal edilmesi konusunda artık endişelenmeye gerek yok.”

Aha. Şimdi böbürlenme sırası, “çöküp savunmada beklediği pozisyonunu terk eden ve artık hukuki liberalizmin belirlediği şartlarla oynamayı reddeden”, “hırslı” bir yaklaşımı savunan Vermeule’e  geldi. Şöyle yazıyor:

Başkan Donald Trump yeniden seçilirse, hukuki muhafazakârlığın bir versiyonu, bir nesil veya daha uzun bir süre boyunca kanunun canlandırıcı ruhu haline gelecektir; öyle olmasa bile yargının yeniden inşasında hukuki muhafazakarlık kuşatılmış ve eksantrik bir görüş değil, salahiyetli bir güç olarak kalmasını sağlayacak kadar ilerlemiştir. Bundan emin olan muhafazakârların hem orijinalizme hem de sol-liberal anayasacılığa karşı dikkatlerini yeni ve daha sağlam alternatifler geliştirmeye yöneltmeleri gerekiyor.

Harvard Hukuk Fakültesi’nin suyunda otoriter bir şeyler var gibi gözüküyor.

Orijinalistler arasındaki metodolojik ihtilaflar sağlıklı ve bunlar devamlılık gösterecek olmakla birlikte, ortak iyi anayasacılığına pek sapma olacağından ciddi manada şüpheliyim. Orijinalist akademisyenler ve yargıçlar, yaşayan anayasacılığın bu tuzaklarına fazlasıyla aşinadırlar.

Ancak buna düşecek bazıları olacaktır. Özellikle de çoğunluğu genç olan, toplumsal olarak muhafazakâr akademisyenler ve aktivistlerden bazılarının orijinalist baskıdan rahatsız olduklarını hissettim. “Muhafazakâr” bir yargı düzeninden elde ettikleri sonuçlardan ötürü hayal kırıklığına uğramış durumdalar, tutarlı bir şekilde orijinalist olan beş Yüksek Mahkeme yargıcının henüz bulunmamasını da bir kenara koyalım. Bazıları bu başarısızlığı orijinalizmin libertaryanlar tarafından ele geçirilmesine bağladılar. Bazıları libertaryanları kesin yenilgiye uğratmayı ana tema haline getiren yeni “ulusal muhafazakârlık” teşebbüsüne ilgi duydu. Artık marjinalleştirilmiş bu akademisyenler ve aktivistler Vermeule gibi bir Harvard Hukuk profesörünün Tapınakçı bayrağının arkasına geçmekten memnuniyet duyacaklardır.

Vermeule’ün makalesi hem muhafazakarları hem de ilericileri, muhafazakâr yaşayan anayasacılık virüsünün siyasi topluluğa yayıldığı konusunda uyarmalı. Ancak koruyucu önlemler almak için zaman var.

İlericiler: Halâ muhafazakâr yargıçların yaşayan anayasacılık için orijinalizmi bırakmalarını istiyor musunuz? Eğer yanıtınız olumsuzsa, “onlar için orijinalizm ama benim için değil” demek yetmeyecektir. Onlar tarafından ciddiye alınmak için kan kusup kızılcık şerbeti içtim demeniz ve Orijinalist Lig’e katılmanız gerekecek. Oynayabileceğiniz birkaç takımımız var.

Muhafazakârlar: Yıllarca sol kanadınızdan gelen saldırıları savuşturduktan sonra, sağ kanadınızdan da orijinalizmi savunmaya hazırlanın. Orijinalizme karşı muhafazakâr muhalefete hazırlıklı olun. Ancak Vermeule tarafından öne sürülen temel teorinin yeni bir şey olmadığından emin olabilirsiniz. Geliştirilmiş bir versiyonunu sunana kadar ayağı sağlam basan eleştiriler onun için geçerli olmaya devam edecek.

Orijinalistlere karşı bu kadar görünür bir ikaz atışı yaptığı için hepimiz Vermeule’e minnettar olabiliriz. Önce ikaz edilen önce silahlanır. Yargıç Scalia’nın Morrison v. Olson davasındaki muhalif görüşünden şu pasajı hatırlayın: “Sık sık bir mesele… deyim yerindeyse koyun kılığına bürünmüş olarak Mahkeme önüne gelir: ileri sürülen ilkenin güç dengesinde önemli bir değişiklik yaratma potansiyeli hemen belli olmaz, dikkatli ve anlayışlı bir analizle fark edilmesi gerekir. Ama bu kurt, kurt gibi geliyor.”

Ortak iyi anayasacılığının orijinalizme yönelttiği meydan okumada incelikli veya gizli kapaklı bir şey yok. Bu kurt, kurt olarak geliyor.

* : 3 Nisan 2020 tarihinde The Atlantic internet sitesinde yayınlanmıştır. (https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/04/dangers-any-non-originalist-approach-constitution/609382/)

** : Georgetown Üniversitesi Anayasa Hukuku Profesörü. Başlıca eserleri: The Structure of Liberty (1998), Restoring the Lost Constitution (2003), Our Republican Constitution (2016), The Original Meaning of the Fourteenth Amendment (2021/Evan Bernick ile birlikte)